Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione - 07 settembre 2026

Diritto della concorrenza – Europa / Aiuti di Stato e responsabilità extracontrattuale dell’Unione – La CGUE chiarisce che l’errore della Commissione sull’imputabilità di una misura allo Stato integra una violazione sufficientemente qualificata, ma il risarcimento resta subordinato alla prova del nesso causale

Con la sentenza del 3 settembre 2026, la Corte di giustizia dell’Unione europea (CGUE) ha stabilito che, nel qualificare una misura come aiuto di Stato, l’errore della Commissione europea (la Commissione) sui criteri di imputabilità allo Stato integra una violazione sufficientemente qualificata del diritto dell’Unione ai fini della responsabilità civile delle istituzioni dell’UE. La CGUE ha però negato a BdM Banca SpA (BdM Banca) il risarcimento dei danni derivanti da una decisione della Commissione, poi annullata, per difetto di sufficiente nesso causale.

La vicenda inizia nel 2014, quando il Fondo interbancario di tutela dei depositi (FITD), un consorzio tra banche di diritto privato che garantisce i depositanti, interviene a favore di Banca Tercas (Tercas), in amministrazione straordinaria. L’intervento è la condizione posta da Banca Popolare di Bari (poi BdM Banca) per rilevare Tercas.

La Commissione, tuttavia, aveva ritenuto che l’intervento del FITD costituisse un aiuto di Stato incompatibile con il mercato interno ai sensi dell’art. 107, par. 1, TFUE e, conseguentemente, ne aveva ordinato il recupero (la Decisione Tercas). Ciò nonostante, il tentativo di salvare Tercas era andato avanti: il FITD aveva replicato il sostegno a Tercas questa volta attraverso uno “schema volontario”, alimentato su base facoltativa per sottrarlo alla disciplina degli aiuti. A valle di questa diversa strutturazione del sostegno, BdM Banca aveva acquistato Tercas. Negli stessi anni BdM Banca aveva registrato perdite in bilancio, avviando un piano di esodo del personale, mentre i suoi vertici erano stati oggetto di sanzioni amministrative e procedimenti penali.

Nel 2021 la Decisione Tercas viene annullata in via definitiva: la Corte di Giustizia ha concluso che la Commissione non aveva dimostrato che l’intervento del FITD fosse imputabile allo Stato. Ed è a quel punto che BdM Banca agisce allora per il risarcimento del danno avanti il Tribunale dell’Unione europea (il Tribunale), il quale tuttavia respinge il ricorso.

Secondo il Tribunale, la responsabilità dell’Unione ex art. 340, secondo comma, TFUE presuppone tre condizioni cumulative: una violazione sufficientemente qualificata di una norma che attribuisce diritti ai singoli, un danno effettivo e il nesso causale fra i due. Il Tribunale aveva quindi escluso sia la gravità della violazione, sia il nesso causale tra la violazione ed il danno che si sosteneva BdM avesse subito. BdM Banca aveva quindi impugnato la sentenza dinanzi alla CGUE, la quale accoglie in parte l’appello di BdM: la CGUE riconosce la gravità della violazione commessa dalla Commissione, ma conferma la posizione del Tribunale sul difetto di nesso causale.

La CGUE chiarisce che il criterio per misurare la gravità della violazione è il margine di discrezionalità dell’istituzione: dove è ampio, serve una violazione grave e manifesta dei limiti del potere discrezionale, dove è ridotto basta la trasgressione della norma. Poiché la nozione di aiuto di Stato è oggettiva, soggetta a controllo giurisdizionale pieno, la Commissione ha un margine di discrezionalità ridotto, se non inesistente. Ciò, secondo la CGUE, comunque non crea un automatismo fra annullamento e risarcimento, perché la complessità della situazione può rendere l’errore scusabile. Nel caso di specie, però, gli errori accertati nei giudizi di annullamento investivano i criteri base dell’origine statale dell’aiuto: la Commissione ha confuso i requisiti distinti dell’imputabilità allo Stato e del finanziamento con risorse statali e ha valutato una misura decisa da un ente privato con il criterio pensato per le imprese pubbliche, senza provare il concreto coinvolgimento delle autorità pubbliche. La CGUE ritiene pertanto che la violazione vada qualificata come seria.

È sul nesso causale che la posizione della CGUE sulla domanda di risarcimento si arena. Secondo la suprema corte europea, il nesso deve essere diretto: la condotta contestata deve essere la causa determinante del danno, e la relativa prova spetta al ricorrente. La CGUE precisa che le eventuali concause non incidono solo sull’importo del risarcimento ma possono essere tali da escludere il nesso in radice. In primo grado il Tribunale aveva individuato alcune concause del danno subito da BdM e che erano all’origine della perdita di fiducia della clientela nei confronti di quest’ultima: le perdite iscritte a bilancio, le sanzioni amministrative e i procedimenti penali a carico dei vertici, nonché il pregresso dissesto di Tercas. Ne aveva concluso che la Decisione Tercas poteva aver avuto un ruolo senza esserne la causa determinante. La CGUE ha ritenuto le relative censure da parte di BdM Banca su questi punti irricevibili in appello, trattandosi di valutazioni di fatto non più discutibili in impugnazione, con l’effetto di rigettare nel merito la richiesta di risarcimento danni.

In conclusione, la CGUE ha, da un lato, ritenuto che la Decisione Tercas avesse violato in modo sufficientemente qualificato l’art. 107, par. 1, TFUE; dall’altro, il difetto di nesso causale è bastato a precludere il risarcimento a BdM Banca.

Laura Pagliuso

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Intese e contratti a valle – La CGUE chiarisce che dall’ intesa avente ad oggetto la manipolazione del tasso di interesse Euribor non deriva necessariamente la nullità delle clausole di un contratto di mutuo che rinvia a tale tasso

Con la sentenza C‑60/25, resa lo scorso 3 settembre 2026 a seguito di rinvio pregiudiziale promosso dalla Corte d’appello di Cagliari, la Corte di Giustizia dell’Unione europea (la CGUE) ha chiarito l’ambito di efficacia vincolante delle decisioni Euro Interest Rate Derivatives del 2013 e del 2016, con cui la Commissione europea (la Commissione) aveva accertato un’intesa tra alcune banche volta a manipolare il tasso Euro Inter-Bank Offered Rate (Euribor), nel mercato dei derivati su tassi di interesse in euro (nel complesso, le Intese EIRD).

La sentenza in commento si inserisce, in particolare, nel dibattito sulla nullità dei contratti a valle di una infrazione del diritto della concorrenza (ad esempio, un cartello), e più specificatamente sulla nullità delle clausole dei contratti di mutuo indicizzati al tasso Euribor e stipulati nel periodo di validità delle Intese EIRD (già approfondite nella presente Newsletter), così come confermate dalla CGUE con la sentenza HSBC Holdings (sulla quale, si veda la presente Newsletter).

Essa trae origine da una controversia che vedeva opposti l’istituto di credito FT S.p.A. (FT), estraneo alle Intese EIRD, e un consumatore che – avendo contratto con FT un mutuo fondiario il cui tasso di interesse variabile era in parte ancorato al tasso Euribor a sei mesi oggetto delle Intese EIRD – agiva in giudizio per ottenere la rideterminazione degli interessi dovuti e la declaratoria di nullità della clausola contrattuale, ritenendo il tasso Euribor viziato dalle manipolazioni delle Intese EIRD.

Il quesito pregiudiziale presentato dalla Corte di Appello di Cagliari chiedeva, in sostanza, se la prova delle manipolazioni del tasso Euribor accertate dalla Commissione dovesse ritenersi definitivamente acquisita anche per i giudici nazionali ai sensi dell’art. 16, par. 1, del Regolamento n. 1/2003, e se la restrizione della concorrenza da tali decisioni accertata riguardasse soltanto il mercato dei derivati su tassi di interesse in euro o qualunque mercato in cui il tasso Euribor manipolato fosse stato impiegato.

In primo luogo, la CGUE ha chiarito che la nullità di pieno diritto prevista dall’art. 101, par. 2, TFUE, pur avendo carattere assoluto, riguarda esclusivamente le clausole dell’accordo anticoncorrenziale incompatibili con l’art. 101, par. 1, TFUE. Sicché essa non si estende ai contratti conclusi da soggetti terzi rispetto alle imprese partecipanti all’intesa, relativi a un prodotto proprio di un mercato distinto da quello individuato dalla Commissione. La CGUE ha al riguardo osservato come ciò sia coerente con il carattere personale della responsabilità delle imprese per le violazioni delle regole di concorrenza, in base al quale è l’impresa che ha commesso la violazione a doverne rispondere.

Quanto all’efficacia vincolante delle decisioni della Commissione ai sensi dell’art. 16, par. 1, del Regolamento n. 1/2003, la CGUE ha precisato che tale vincolo opera solo entro i limiti della natura e della portata sostanziale, personale, temporale e territoriale dell’infrazione accertata nella decisione. Nel caso di specie, la clausola contrattuale in discussione si limitava a rinviare al tasso Euribor come parametro di determinazione degli interessi, ma non costituiva un elemento delle Intese EIRD, né il mutuo era stato concluso per dare attuazione a queste. Inoltre, avendo le Intese EIRD natura di restrizione per oggetto, peraltro su un mercato – quello dei derivati – distinto da quello del mutuo fondiario, non possono automaticamente desumersi effetti precisi sul livello del tasso di quest’ultimo.

La CGUE ha pertanto stabilito che l’art. 101, par. 2, TFUE e l’art. 16, par. 1, del Regolamento n. 1/2003 devono essere interpretati nel senso che la decisione della Commissione che accerta un’intesa vietata avente ad oggetto la manipolazione di un tasso di riferimento su un mercato specifico non comporta la nullità di qualsiasi clausola contrattuale che faccia riferimento a tale tasso qualora il contratto rientri in un mercato distinto e le parti non abbiano partecipato all’intesa. Tale decisione dovrà essere considerata dal giudice nazionale solo nei limiti dell’infrazione da essa accertata.

La pronuncia appare di rilievo per il settore bancario e finanziario e non solo, ribadendo la delimitazione dell’efficacia vincolante delle decisioni della Commissione ai soli limiti sostanziali, soggettivi, temporali e territoriali delle infrazioni accertate. Non resta che attendere se saranno necessari ulteriori interventi sul punto per porre fine a tale annosa questione, anche considerato che la sentenza della CGUE sembra lasciare impregiudicata la possibilità di una invalidità dei contratti a valle ai sensi del diritto nazionale (invece che come effetto diretto della nullità antitrust prevista dall’art. 101 TFUE).

Ignazio Pinzuti Ansolini e Martina Cicconi

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Linee guida e abusi escludenti – La Commissione ha pubblicato le attese linee guida sull’applicazione dell’art. 102 TFUE agli abusi escludenti

In data 3 settembre 2026, la Commissione europea (la Commissione) ha pubblicato le tanto attese linee guida sull’applicazione dell’art. 102 TFUE agli abusi di posizione dominante per condotte escludenti (le Linee guida). Il documento conclude il processo di ammodernamento, iniziato nel 2023, degli Orientamenti sulle priorità della Commissione nell’applicazione dell’articolo 102 TFUE del 2008, a valle della consultazione pubblica lanciata nel 2024 sulla bozza delle Linee guida (la Bozza) (si veda questa Newsletter). Tenendo conto della copiosa mole di osservazioni (e critiche) formulate dai soggetti interessati, le Linee guida mirano a fornire indicazioni su come la Commissione interpreta ed intende applicare l’art. 102 TFUE, codificando in certa misura la giurisprudenza dell’Unione e tenendo conto delle attuali caratteristiche dei mercati, in particolare quelli digitali.

Come già la Bozza, in sintesi le Linee guida delineano i principi che regolano (i) l’identificazione di una posizione dominante individuale o collettiva, (ii) gli specifici test giuridici per verificare se determinate tipologie di condotte abbiano carattere abusivo e (iii) le condizioni ai sensi delle quali la Commissione potrà valutare argomentazioni difensive connesse all’oggettiva giustificazione di una condotta ovvero fondate su ragioni di efficienza.

In linea generale, le Linee guida mantengono l’impostazione di fondo proposta nella Bozza, ma sembrano “smussare” alcuni aspetti che avevano dato adito a maggior critica durante il processo di consultazione. Ad esempio, si riconosce che una posizione dominante è probabile con quote di mercato oltre il 50% e meno probabile con quote di mercato inferiori al 40%, eliminando il controverso riferimento ad una potenziale posizione dominante anche con quote molto inferiori a tale soglia (10%), nonché viene posta maggior enfasi sul concetto di consumer welfare, che era stato sorprendentemente messo “da parte” nella Bozza.

Uno dei tratti di maggior rilievo è il fatto che le Linee Guida – pur continuando a distinguere le tipologie di condotta ed i relativi diversi standard probatori richiesti – sembrano “depotenziare” le presunzioni circa l’esistenza di un abuso, fornendo maggiori dettagli su come poter superare simili presunzioni. In particolare, viene superata la “tripartizione” della Bozza che distingueva tra (i) pratiche per cui gli effetti escludenti dovevano essere dimostrati, (ii) pratiche per cui essi erano presunti e (iii) le c.d. naked restrictions, considerate restrittive per loro stessa natura, e ci si sposta verso un approccio che appare più bilanciato. In sintesi:

• permane la categoria di condotte che per loro natura sono idonee a restringere la concorrenza, ossia condotte che generalmente non hanno spiegazione economica diversa dall’intento escludente (e.g. lo smantellamento di un’infrastruttura essenziale, pagamenti ai clienti affinché non vendano prodotti dei concorrenti). Le Linee guida rendono esplicito il parallelismo con l’analisi relativa alle restrizioni “per oggetto” ex 101 TFUE, precisando che un’eventuale dimostrazione (che spetta all’impresa) dell’assenza di effetti anticoncorrenziali potrebbe essere ammessa solo in circostanze eccezionali;
• a livello concettuale permane il test “bi-fasico” presentato nella Bozza secondo cui, per accertare un abuso escludente, occorre dimostrare che la condotta (i) si discosta dalla “concorrenza basata sul merito” ed (ii) è capace di produrre effetti escludenti (spettando all’impresa provare l’eventuale giustificazione oggettiva). Tuttavia, si indica che tale impostazione generale è soggetta ad eccezioni, ossia non è richiesta un’analisi separata relativa al requisito della “concorrenza sul merito”, ove ad esempio la giurisprudenza ha elaborato uno specifico test giuridico, ovvero ove la condotta è capace di escludere un concorrente altrettanto efficiente;
• alcune pratiche sono ritenute avere un maggior potenziale escludente: ad esempio, le clausole di esclusiva/sconti di esclusiva (oltre a prezzi predatori e c.d. margin squeeze) restano quelle a maggior rischio per le imprese. Di contro, a differenza della Bozza, alcune pratiche – come alcune forme di tying – non sono più espressamente indicate come presuntivamente problematiche, e rispetto al c.d. self-preferencing si afferma espressamente che tali condotte non sono come regola generale problematiche;
• rispetto all’operatore c.d. “altrettanto efficiente” (AEC) – elemento cardine dell’analisi sugli effetti escludenti – da un lato, viene elevato il principio dell’AEC a criterio generalmente rilevante; dall’altro, le Linee guida circoscrivono l’applicazione del test AEC spiegando quando l’analisi non è ritenuta appropriata, continuando quindi lo sforzo (iniziato nella Bozza) di semplificare l’onere della Commissione;
• sul fronte delle difese, la sezione relativa alla valutazione di giustificazioni oggettive (e.g. per ragioni tecniche e di integrità del prodotto) ovvero di efficienze viene significativamente ampliata (interessanti sono i riferimenti, di nuova introduzione, al riconoscimento della sostenibilità quale possibile efficienza qualitativa, e all’ammissione esplicita di efficienze generate anche al di fuori del mercato rilevante), pur restando alto lo standard chiesto all’impresa, che dovrà fornire solidi elementi a sostegno.

In conclusione, le Linee guida appaiono riflettere un significativo sforzo di sistematizzazione della prassi e della giurisprudenza, verso un quadro che mira a fornire maggior certezza giuridica alle imprese. Il testo suggerisce comunque l’intenzione di un enforcement vigoroso della Commissione, anche nei mercati digitali (come sembra dai molteplici riferimenti ad essi), facilitato in certi aspetti dall’impostazione adottata nel documento. Le Linee guida coprono inoltre solo gli abusi escludenti: mentre si indica che alcuni principi possono trovare applicazione anche per condotte di c.d. sfruttamento (ossia i principi sulla dominanza e sulla giustificazione oggettiva/efficienze), la Commissione indica che continuerà ad indagare anche le condotte di sfruttamento, suggerendo la presentazione di linee guida a tempo debito. Non resta che vedere adesso come saranno accolte, dopo anni di dibattiti, queste Linee guida, e come si evolverà di conseguenza l’enforcement relativo all’art. 102 TFUE.

Cecilia Carli e Oriella Trad

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Diritto della concorrenza – Italia  / Attività di segnalazione e legge per la concorrenza – L’AGCM ha presentato le proprie proposte di riforma in vista dell’adozione della legge annuale per il mercato e la concorrenza

Con la segnalazione dello scorso 29 luglio (la Segnalazione), l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’AGCM) ha presentato al Governo e al Parlamento una serie di proposte di riforma in vista dell’adozione della legge annuale per il mercato e la concorrenza del 2026. La Segnalazione, firmata dal neopresidente Saverio Valentino, è stata presentata ai sensi dell’art. 47 della legge n. 99/2009, che disciplina l’adozione della legge annuale per il mercato e la concorrenza, e dovrà essere tenuta in considerazione nell’iter di adozione di quest’ultima.

Per quanto riguarda, in particolare, la disciplina antitrust, la Segnalazione propone due modifiche alla legge n. 287/1990 (la Legge Antitrust): (i) l’introduzione di un obbligo di standstill per le operazioni di concentrazione soggette a notifica preventiva; e (ii) il superamento del sistema di autorizzazione in deroga delle intese restrittive, attraverso la modifica dell’art. 4 e l’abrogazione dell’art. 13 della Legge Antitrust (rispettivamente, l’art. 4 e l’art. 13).

• Obbligo di standstill nel controllo delle concentrazioni

Con riferimento alla prima proposta, è utile ricordare che nell’attuale sistema italiano le concentrazioni tra imprese indipendenti che raggiungano determinate soglie di fatturato sono soggette a obbligo di preventiva notifica all’AGCM, con relativo divieto di realizzare l’operazione prima di tale adempimento. Tuttavia, il divieto di realizzare l’operazione non si estende al lasso di tempo tra la notifica e la decisione dell’AGCM. Una volta effettuata la notifica, le parti possono pertanto procedere al closing senza attendere l’esito delle valutazioni dell’AGCM, salvo che quest’ultima, contestualmente all’avvio dell’istruttoria, ordini la sospensione della concentrazione ai sensi dell’art. 17 della Legge Antitrust (l’art. 17). Come nota l’AGCM, nel non prevedere un generale obbligo di standstill fino alla conclusione dell’esame della concentrazione, il regime italiano si discosta sia dal modello euro-unitario, sia da quello degli altri Paesi dell’Unione europea (UE) dotati di un sistema di merger control.

La proposta di introduzione dell’obbligo di standstill è motivata, in primo luogo, dalle difficoltà che potrebbero derivare dalla realizzazione di una concentrazione successivamente vietata dall’AGCM: il ripristino dello status quo ante potrebbe infatti risultare particolarmente complesso – o, in alcuni casi, persino impossibile – soprattutto in caso di fusione tra le imprese interessate o di altre forme di integrazione difficilmente reversibili, o qualora le imprese concorrenti avessero già coordinato, successivamente al closing, le proprie politiche commerciali o di prezzo. In secondo luogo, l’AGCM rileva che il ricorso all’attuale potere di sospensione ex art. 17 non sempre è efficace, poiché l’AGCM può esercitarlo soltanto contestualmente all’avvio dell’eventuale istruttoria. Permane quindi un intervallo temporale, tra la notifica e l’avvio dell’istruttoria, nel quale le parti possono legittimamente perfezionare l’operazione prima che l’AGCM possa disporne la sospensione.

A giudizio dell’AGCM, la modifica proposta non determinerebbe un significativo aggravio per le imprese: in base all’esperienza dell’AGCM, infatti, una parte rilevante delle operazioni notificate è già accompagnata da clausole sospensive che subordinano il closing alla previa autorizzazione dell’AGCM. Inoltre, secondo l’AGCM la modifica proposta risulterebbe proporzionata, in quanto, analogamente all’impostazione euro-unitaria, sarebbe comunque possibile riconoscere in capo all’AGCM stessa il potere di concedere delle deroghe all’obbligo di standstill, su domanda motivata delle parti interessate ed eventualmente subordinando tale deroga a condizioni e obblighi.

La Segnalazione dell’AGCM propone infine di accompagnare il nuovo obbligo con sanzioni pecuniarie sino al 10% del fatturato delle imprese interessate.

L’introduzione dell’obbligo di standstill rappresenterebbe una novità procedurale nel regime di merger control in Italia, ancorché – alla luce di quanto già evidenziato - potenzialmente di limitata rilevanza pratica. Peraltro, l’AGCM potrebbe comunque essere chiamata a pronunciarsi su operazioni già perfezionate, nell’ambito del regime di call-in applicabile alle concentrazioni sotto-soglia, le quali possono essere oggetto di scrutinio fino a sei mesi dopo il relativo closing.

• Autorizzazione in deroga delle intese restrittive

La seconda proposta deriva dal fatto che l’attuale art. 4 attribuisce ancora all’AGCM il potere di autorizzare preventivamente intese che, pur ricadendo nel divieto di cui all’art. 2 della Legge Antitrust (l’art. 2) in quanto restrittive della libertà di concorrenza, soddisfino determinate condizioni di efficienza. Più specificamente, in base all’eccezione legale ex art. 4, che nella sostanza riproduce quasi pedissequamente l’art. 101, par. 3, TFUE, l’AGCM ancora oggi, a differenza della Commissione, può autorizzare le intese a cui non si applica l’art. 101 TFUE ma solo l’art. 2 della stessa Legge Antitrust, che producano miglioramenti nella produzione o nella distribuzione, o che promuovano il progresso tecnico ed economico, purché riservino ai consumatori una congrua parte dei relativi benefici, non impongano restrizioni non indispensabili e non eliminino la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti interessati.

Tale impostazione rifletteva un modello di enforcement oramai da tempo superato dall’adozione del Regolamento (CE) n. 1/2003, che ha sostituito il meccanismo dell’autorizzazione in deroga delle intese (c.d. esenzione) con un modello fondato sul self-assesment, in base al quale le imprese valutano autonomamente la conformità dei propri comportamenti alla normativa sulla concorrenza, con un controllo solo successivo delle autorità di concorrenza e dei giudici nazionali (c.d. eccezione legale).

Secondo l’AGCM, il mantenimento del potere autorizzatorio preventivo – peraltro ormai sostanzialmente privo di applicazione pratica (data l’applicazione prevalente dell’art. 101 TFUE alle intese anticoncorrenziali, che esclude il meccanismo in parola) – risulterebbe non più coerente con il modello europeo e potrebbe inoltre generare delle incertezze applicative. L’AGCM propone quindi di rendere l’eccezione al divieto di intese restrittive prevista dall’art. 4 direttamente applicabile dagli operatori economici (c.d. eccezione legale) in linea con quanto già da tempo previsto dalla normativa UE equivalente (art. 101, par. 3, TFUE). Secondo la proposta dell’AGCM, dovrebbe di conseguenza essere abrogato anche l’art. 13, che disciplina la comunicazione preventiva delle intese ai fini dell’ottenimento dell’autorizzazione in deroga.

Alla luce di quanto detto, questa proposta di modifica quindi avrebbe soprattutto la funzione di eliminare dal testo legislativo un meccanismo ormai desueto, senza grandi conseguenze pratiche.

Davide Canzano e Luca Stefani

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Appalti, concessioni e regolazione / Concessioni demaniali marittime e affidamento in house – Il CdS ha annullato l’affidamento diretto a una società in house della gestione di un porto turistico per la mancanza dei presupposti di legge

Con la sentenza dello scorso 20 agosto, il Consiglio di Stato (il CdS) ha accolto l’appello presentato da Matteo e Paola Renzi & Co S.A.P.A. e Marinedi S.r.l. (le Società), annullando il provvedimento con il quale il Comune di Porto San Giorgio (il Comune) aveva affidato la gestione del porto turistico ad una società in house senza indire una procedura di gara, alla quale le Società avrebbero voluto partecipare per l’assegnazione della concessione.

Per ripercorrere brevemente i fatti, il Comune aveva dichiarato la decadenza della concessionaria precedente e, nelle more dell’indizione di una gara per l’individuazione del nuovo concessionario, aveva direttamente affidato la gestione del porto turistico in via temporanea e per un periodo di tre anni ad una propria società in house. Alla luce di ciò, le Società hanno impugnato il provvedimento di affidamento diretto davanti al Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (il TAR Marche), per poi presentare l’appello in parola davanti al CdS.

In via preliminare, il CdS ha ritenuto che il TAR Marche avesse errato nel dichiarare inammissibile il ricorso sul presupposto che l’unica reale finalità dei ricorrenti fosse quella di procrastinare la gestione della precedente concessionaria decaduta, di cui erano entrambe socie, e non quella di partecipare ad una futura gara per l’assegnazione del porto (come era invece dichiarato). Infatti, secondo il CdS, non solo la ricostruzione del TAR Marche sarebbe stata priva di ogni fondamento fattuale – visto che la precedente concessionaria era stata dichiarata fallita, e con ciò non avrebbe avuto alcuna possibilità di vedersi riassegnata la concessione – ma le Società si presentavano comunque come soggetti autonomi e interessati alla gestione della concessione in quanto attivi nello stesso mercato.

Con il secondo motivo di ricorso, le Società hanno invece lamentato che l’intenzione reale del Comune sottesa all’affidamento diretto non fosse di assicurare la continua erogazione dei servizi portuali per il tempo necessario alla predisposizione della gara, ma piuttosto di sfruttare economicamente la gestione del porto, permettendo alla propria società in house di raccogliere i frutti degli investimenti realizzati dalla concessionaria precedente, senza programmare, dal canto suo, alcun intervento strutturale né sostenere alcuna spesa. In aggiunta, le Società hanno contestato che il Comune avesse affidato la gestione del porto alla società in house in assenza dei presupposti di legge – ovvero l’inidoneità dell’intervento dei privati e del ricorso al libero mercato –, e ritenendo sufficiente il solo fatto che la durata dell’affidamento fosse temporanea e inferiore ai cinque anni (ovvero il termine massimo per l’affidamento in house secondo l’art. 19 del d.lgs. 201 del 2022).

Il CdS ha accolto le argomentazioni delle Società, ritenendo che il Comune avesse omesso qualsiasi valutazione sui requisiti di legge per l’affidamento diretto, in particolare per quanto riguarda la convenienza economica dell’affidamento in house rispetto al ricorso al mercato; requisiti che devono essere sempre accertati vista l’eccezionalità dello strumento in house rispetto alla regola del confronto concorrenziale. Inoltre, secondo il CdS, la sola necessità di predisporre una gara ad evidenza pubblica – anche per il solo tempo necessario alla conclusione della procedura – non era sufficiente per l’assegnazione diretta della concessione in assenza dei requisiti, a prescindere dalla temporaneità dell’affidamento e dal rispetto del termine massimo dei cinque anni.

Spetterà ora al Comune la decisione se confermare l’affidamento della concessione alla società in house – questa volta nel rispetto dei requisiti che, in linea di principio, possono giustificare un affidamento di questo tipo – oppure se procedere immediatamente con una gara ad evidenza pubblica. In ogni caso, la vicenda dimostra come il confronto concorrenziale rimanga la regola per gli affidamenti pubblici, mentre l’assegnazione diretta alle società in house resta un’eccezione percorribile solo nel rigoroso rispetto dei requisiti di legge.

Luca Giacomello

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