Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione - 6 luglio 2026

 

Diritto della concorrenza – Italia / Abusi e settore del commercio elettronico – A volte ritornano: il Consiglio di Stato “non molla” e ritorna sul termine per l’avvio del procedimento sanzionatorio sollevando due questioni di legittimità costituzionale

Con l’ordinanza n. 9396/2025, il Consiglio di Stato (CdS) ha sospeso il giudizio di appello con cui Amazon EU S.à r.l. e Amazon Services Europe S.à r.l. (congiuntamente, Amazon) hanno impugnato la sentenza del TAR Lazio che aveva confermato il provvedimento con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) aveva sanzionato il gruppo per oltre 1,1 miliardi di euro per abuso di posizione dominante (la Decisione). In particolare, il CdS ha sollevato due questioni di legittimità costituzionale, in via principale e subordinata, relative alla compatibilità con la Costituzione dell’obbligo – discendente dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea (CGUE) nella causa C-511/23 (il Caso Caronte) – di disapplicare il termine di decadenza di 90 giorni previsto dall’art. 14 della legge n. 689/1981 (l’Articolo 14) per l’avvio del procedimento da parte dell’AGCM.

L’istruttoria da cui è scaturita la Decisione era stata avviata dall’AGCM soltanto nell’aprile 2019, nonostante le prime segnalazioni di possibili condotte di self-preferencing di Amazon risalissero al 2015, e si è conclusa nel 2021 con una sanzione di circa 1,1 miliardi di euro per aver favorito i venditori aderenti al servizio, prestato da Amazon, Fulfilled by Amazon (FBA), attribuendo loro vantaggi competitivi per le vendite nel marketplace della stessa Amazon.

Amazon aveva impugnato la Decisione dinanzi al TAR Lazio, lamentando – inter alia – la tardività della comunicazione degli addebiti rispetto al termine di 90 giorni previsto dall’Articolo 14. Il TAR, respingendo tale motivo, aveva ritenuto che tale disposizione dovesse essere disapplicata alla luce della sentenza della CGUE nel Caso Caronte, la quale aveva – almeno in apparenza, risolto la questione – affermando che tale termine è incompatibile con l’effetto utile che deve essere riconosciuto agli artt. 101 e 102 TFEU e, quindi, deve essere sostituito dal criterio del “termine ragionevole” per cui l’annullamento del provvedimento sanzionatorio richiederebbe, in aggiunta non ragionevolezza del termine per l’avvio del procedimento, anche la prova di un concreto pregiudizio al diritto di difesa.

In primo grado, il TAR aveva ritenuto rispettato il termine ragionevole, rilevando che le segnalazioni pervenute all’AGCM erano state inizialmente trattate in un fascicolo distinto da quello sfociato nella Decisione. Il giudice ha inoltre osservato che, anche a voler ritenere irragionevole la durata della fase pre-istruttoria, Amazon non aveva comunque dimostrato alcun concreto pregiudizio al proprio diritto di difesa.

Investito dell’appello, il CdS ha rilevato che le prime segnalazioni pervenute all’AGCM nel 2015 contenevano già gli elementi essenziali dell’illecito anticoncorrenziale e che la loro confluenza in un fascicolo diverso è irrilevante, trattandosi sempre della medesima autorità. L’AGCM, dal canto suo, non avrebbe fornito prova della tempestività dell’avvio dell’istruttoria, sicché l’Articolo 14 risulterebbe, comunque, violato.

In secondo luogo, pur riconoscendo che la giurisprudenza del Caso Caronte imporrebbe al giudice nazionale di disapplicare l’Articolo 14, il CdS ha ritenuto che tale disapplicazione si porrebbe in contrasto con alcuni principi costituzionali.

In particolare, il CdS ha richiamato:

• la natura sostanzialmente penale delle sanzioni AGCM, alla luce dei criteri Engel elaborati dalla Corte di Strasburgo, tenuto conto dell’elevato importo e della funzione repressiva della sanzione, e il conseguente divieto di applicazione retroattiva di una disciplina sanzionatoria peggiorativa (art. 25 Cost.), che risulterebbe violato laddove si sostituisse il termine fisso di 90 giorni, più favorevole, con un termine più lungo ed incerto;
• i principi di legalità e determinatezza (artt. 3, 23 e 25 Cost.), incompatibili con un “termine ragionevole” variabile e valutabile dal giudice solo ex post, caso per caso;
• l’effettività della tutela giurisdizionale (artt. 24 e 113 Cost.), messa a rischio dall’onere probatorio, gravante sull’impresa, di dimostrare un concreto pregiudizio al diritto di difesa; e
• il principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), stante la previsione di termini fissi predeterminati (spesso di 180 giorni) per le altre autorità indipendenti, quali ARERA, CONSOB e Banca d’Italia.

Il CdS ha quindi formulato due questioni di legittimità costituzionale. In via principale, ha sollevato la questione relativa all’art. 2 l. n. 130/2008, di esecuzione del Trattato di Lisbona, nella parte in cui impone l’applicazione del diritto UE secondo l’interpretazione della CGUE, obbligando in questo caso il giudice nazionale a disapplicare l’Articolo 14: ove accolta, tale questione comporterebbe l’attivazione della dottrina dei c.d. controlimiti, la quale ritiene possibile, in via eccezionale, precludere l’ingresso e l’applicazione nell’ordinamento italiano di norme e principi di diritto dell’UE – anche di rango primario, come interpretati dalla CGUE – qualora essi si pongano in contrasto con i principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale e con i diritti inalienabili della persona, con la conseguente perdurante applicabilità del termine di 90 giorni in Italia.

In via subordinata, per l’ipotesi in cui la Corte costituzionale non ritenga di attivare i c.d. controlimiti, il CdS ha sollevato una seconda questione relativa agli artt. 14 l. n. 689/1981 e 31 l. n. 287/1990, nella parte in cui, una volta disapplicati, lascerebbero un vuoto normativo incostituzionale per le medesime ragioni. A tal fine, il CdS ha indicato quale possibile soluzione l’introduzione di un termine fisso di 180 giorni, sul modello delle discipline ARERA e CONSOB, ritenuto compatibile sia con il diritto dell’UE, sia con i principi costituzionali.

Il giudizio di appello resta ora sospeso in attesa della pronuncia della Corte costituzionale. La decisione che verrà adottata avrà una portata che trascende il caso Amazon, incidendo direttamente sui limiti temporali all’esercizio del potere sanzionatorio dell’AGCM e, potenzialmente, sul rapporto tra primato del diritto dell’Unione europea e controlimiti costituzionali in materia di garanzie sanzionatorie.

Oriella Trad

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Tutela del consumatore / Pratiche commerciali scorrette e servizi digitali – L’AGCM qualifica il clickbaiting come pratica commerciale scorretta e lo riconduce ai dark pattern

Con il provvedimento dello scorso 9 giugno, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha accertato la scorrettezza della pratica commerciale posta in essere dalla società Italia Sport Communication S.r.l., editrice della testata online Sportitalia.it (Sportitalia), qualificando il fenomeno del clickbaiting come una pratica commerciale scorretta riconducibile ai c.d. dark pattern.

Il procedimento ha riguardato la sistematica pubblicazione di articoli caratterizzati da titoli sensazionalistici e fortemente enfatici, idonei a suscitare la curiosità del lettore e ad indurlo ad accedere al relativo contenuto. Secondo l’AGCM, tali titoli risultavano frequentemente non coerenti con il contenuto effettivo degli articoli, nel quale la notizia promessa veniva ridimensionata, presentata solo dopo numerosi scroll oppure risultava del tutto diversa rispetto alle aspettative create dal titolo. La struttura degli articoli era inoltre caratterizzata dalla frammentazione del testo mediante numerose inserzioni pubblicitarie, con conseguente prolungamento artificiale del tempo di permanenza dell’utente sul sito.

L’AGCM ha ritenuto che tale tecnica editoriale non costituisca una mera scelta stilistica, bensì una vera e propria pratica commerciale idonea ad incidere sul processo decisionale del consumatore. Richiamando gli Orientamenti della Commissione europea (la Commissione) sulla Direttiva 2005/29/CE, l’AGCM ha infatti osservato che una decisione commerciale comprende non soltanto l’acquisto di un bene o servizio, ma anche decisioni quali cliccare su un contenuto, continuare ad utilizzare un servizio digitale o dedicare tempo alla sua fruizione.

Su tali basi, l’AGCM assimila il clickbaiting ad una forma di dark pattern, in quanto utilizza l’architettura dell’interfaccia digitale per influenzare il processo decisionale dell’utente. Secondo l’AGCM, il consumatore viene dapprima attratto da titoli fuorvianti e successivamente trattenuto sul sito attraverso una presentazione artificiosamente dilazionata dell’informazione, con l’effetto di prolungarne la permanenza sulla pagina. Tale meccanismo si inserisce nel modello di business di Sportitalia, fondato sulla valorizzazione del traffico generato sul sito e sulla raccolta pubblicitaria: il maggiore tempo di permanenza comporta, infatti, sia una più ampia esposizione dell’utente ai messaggi pubblicitari, sia un incremento dei dati personali raccolti tramite cookie e strumenti di profilazione e successivamente utilizzati per finalità commerciali, accrescendo così il valore economico degli spazi pubblicitari offerti agli inserzionisti.

L’AGCM ha inoltre respinto le principali difese di Sportitalia. In particolare, ha escluso che la gratuità dell’accesso agli articoli impedisca di configurare un rapporto di consumo, ribadendo l’orientamento ormai consolidato secondo cui i dati personali dell’utente costituiscono un controvalore economicamente apprezzabile. Analogamente, l’AGCM ha ritenuto irrilevante che parte dei contenuti fosse prodotta da soggetti terzi o che la raccolta pubblicitaria fosse affidata a compagnie esterne, permanendo in capo all’editore la responsabilità per i contenuti pubblicati e per i benefici economici derivanti dalla pratica.

Il provvedimento assume particolare rilievo perché amplia significativamente l’ambito di applicazione della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette nel contesto digitale. L’AGCM supera infatti la tradizionale attenzione rivolta ai soli contenuti pubblicitari, valorizzando invece il modo in cui l’interfaccia e le tecniche di presentazione dei contenuti possono incidere sulla libertà di scelta dei consumatori, inserendosi così nel più ampio orientamento europeo volto a contrastare i dark pattern.

Numa Blondi

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Pratiche commerciali scorrette e settore dei diritti televisivi – Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello dell’AGCM, confermando la sanzione di 1 milione di euro irrogata a Sky Italia per una pratica commerciale scorretta riguardo gli abbonamenti del pacchetto calcio nel 2022

Con la sentenza del 26 giugno 2026, il Consiglio di Stato (CdS) ha accolto l’appello dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), riformando integralmente la pronuncia del TAR Lazio (il TAR) e confermando la legittimità della sanzione da 1 milione di euro irrogata dall’AGCM a Sky Italia S.r.l. (Sky) nel 2022 per una pratica commerciale scorretta nella gestione degli abbonamenti del pacchetto calcio.

La vicenda trae origine dall'assegnazione dei diritti audiovisivi della Serie A per il triennio 2021-2024 (i Diritti), articolata in tre pacchetti: il Pacchetto 1, relativo a 7 partite su 10 a giornata in esclusiva, e i Pacchetti 2 e 3, relativi alle restanti 3 partite, in co-esclusiva. Il 26 marzo 2021, DAZN Italia si aggiudicava i Pacchetti 1 e 3, mentre il Pacchetto 2 veniva assegnato a Sky solo successivamente, il 14 maggio 2021, tramite trattativa privata.

Nell’intervallo tra le due assegnazioni, a partire dal 2 maggio 2021, Sky informava i propri clienti dell’azzeramento del costo legato all’abbonamento calcio dal 1° luglio al 30 settembre, in virtù di un’asserita “incertezza” sull’effettiva assegnazione dei Diritti.

Ad esito del procedimento avviato su segnalazione di TIM S.p.A., l’AGCM censurava tali comunicazioni ai sensi della normativa a tutela dei consumatori, poiché l’“incertezza” richiamata da Sky non sussisteva più dal 26 marzo 2021, data in cui Sky aveva già acquisito la certezza di non poter continuare a offrire ai propri clienti il Pacchetto 1. Sicché, il messaggio era idoneo a trarre in inganno il consumatore medio, inducendolo – nella convinzione che la situazione potesse tornare quella delle stagioni precedenti – a mantenere l'abbonamento anziché migrare tempestivamente verso altri operatori.

Avverso tale provvedimento, Sky presentava ricorso al TAR che, con sentenza del 17 febbraio 2025, accoglieva integralmente i motivi di ricorso, curiosamente ritenendo che: (i) il D.Lgs. 9/2008 (c.d. Decreto Melandri, che disciplina la modalità di assegnazione dei diritti audiovisivi sportivi) contemplasse effettivamente la possibile riedizione della gara, in caso di parziale assegnazione dei diritti; (ii) il consumatore medio dovesse identificarsi nel “tifoso medio”, presumibilmente a conoscenza delle dinamiche di assegnazione dei Diritti, così da non poter essere tratto in inganno dai messaggi di Sky; e (iii) non fosse configurabile un danno ai consumatori, anche in ragione della possibilità, riconosciuta da Sky, di recedere dall'abbonamento senza applicazione di penali.

L’AGCM ha proposto quindi appello dinanzi al CdS, che lo ha integralmente accolto con la sentenza in commento, riformando la pronuncia di primo grado e confermando la legittimità della sanzione irrogata a Sky.

Quanto allo stato di incertezza invocato da Sky, il CdS ne ha chiaramente escluso la sussistenza, considerando che la possibilità di una riedizione integrale della gara in caso di parziale assegnazione dei Diritti fosse sostanzialmente l’ipotesi più remota e residuale, posto che la Lega dispone di alternative ben più ordinarie e frequenti, tra cui la gestione diretta dei Diritti o, come poi effettivamente avvenuto, la trattativa privata sul solo pacchetto non assegnato. L’ipotesi residuale valorizzata dal TAR non era pertanto idonea, di per sé, a giustificare uno stato di incertezza ancora attuale su tutti i pacchetti.

In secondo luogo, il CdS ha nettamente censurato anche lo standard di “consumatore medio” adottato dal TAR, poiché la comprensione delle dinamiche regolatorie delle gare di assegnazione dei diritti sportivi presuppone una familiarità con la normativa di settore e con il linguaggio giuridico che non può essere, ragionevolmente, attribuita al consumatore medio.

Infine, il CdS ribadisce che l’illecito consumeristico è un illecito di pericolo: non è dunque necessario dimostrare alcun danno effettivo ai consumatori, essendo sufficiente l'astratta idoneità decettiva della condotta.

La sentenza in commento, nel correggere una sentenza del TAR che si poneva in chiaro contrasto con la giurisprudenza consolidata, sottolinea l’importanza che la comunicazione commerciale rivolta ai consumatori sia non soltanto corretta “in astratto” ma, soprattutto, in concreto – specialmente, come nel caso di specie, dove essa fa riferimento a parametri o procedure difficilmente intelleggibili per il consumatore medio.

Ignazio Pinzuti Ansolini e Alessandro Mastrangelo

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Appalti, concessioni e regolazione / Regolazione e gestione collettiva dei diritti – Il Consiglio di Stato ha confermato che gli obblighi informativi tra utilizzatore e organismi di gestione collettiva sono reciproci e interdipendenti

Con la sentenza del 23 giugno, il Consiglio di Stato (CdS) ha confermato la legittimità dell’archiviazione del procedimento che l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) aveva avviato nei confronti di Netflix International B.V. (Netflix) per la presunta violazione degli obblighi informativi verso un organismo di gestione collettiva (OGC) dei diritti connessi al diritto d’autore. Il CdS ha chiarito che l’obbligo dell’utilizzatore – ossia il soggetto che sfrutta le opere protette, come una piattaforma di streaming – di trasmettere all’OGC i dati sullo sfruttamento delle opere non è assoluto, ma resta sospeso e inesigibile finché l’OGC non abbia a sua volta adempiuto ai propri obblighi informativi. La sentenza chiarisce il carattere reciproco e interdipendente degli obblighi informativi nel settore della gestione dei diritti connessi al diritto d’autore.

La vicenda trae origine dalle segnalazioni ad AGCOM presentate da Artisti 7607 S.c.a.r.l. (Artisti 7607), un OGC che intermedia i diritti connessi al diritto d’autore su opere cinematografiche e assimilate, per conto di artisti, interpreti ed esecutori. Artisti 7607 lamentava che Netflix le avesse comunicato solo in parte e in ritardo i dati sullo sfruttamento delle opere, alle visualizzazioni, ai ricavi e al numero di abbonati. Questi dati erano necessari per negoziare il compenso “adeguato e proporzionato” spettante ai titolari dei diritti ai sensi del d.lgs. n. 35/2017, attuativo della Direttiva 2014/26/UE (c.d. Direttiva Barnier).

L’AGCOM avviava un procedimento nei confronti di Netflix per presunta violazione dell’art. 23, comma 1, del d.lgs. n. 35/2017. All’esito degli accertamenti l’AGCOM rilevava che era stata la stessa Artisti 7607 a non adempiere ai propri obblighi informativi – non avendo comunicato le tariffe e i dati sulla propria rappresentatività – rendendo inesigibile l’adempimento dell’utilizzatore. L’AGCOM disponeva quindi l’archiviazione, invitando le parti a riprendere le trattative in buona fede. Artisti 7607 impugnava la delibera dinanzi al TAR Lazio, che respingeva il ricorso; di qui l’appello al CdS.

Con la sentenza in commento il CdS ricostruisce il meccanismo previsto dall’art. 23 del d.lgs. n. 35/2017 e conferma integralmente la correttezza della posizione espressa dall’AGCOM. La norma impone all’utilizzatore di trasmettere all’OGC le informazioni necessarie alla riscossione e distribuzione dei proventi, ma gli consente di richiedere a sua volta all’OGC i dati necessari ad adempiere: finché questi non gli vengono forniti, il suo obbligo resta sospeso. Su questa base il CdS ha affermato la reciprocità e interdipendenza degli obblighi informativi, che non gravano sul solo utilizzatore ma presuppongono il previo adempimento dell’OGC.

Il CdS ha anche chiarito che la delibera di AGCOM, nella parte in cui rilevava le carenze informative di Artisti 7607, non costituiva un accertamento a suo carico ma una valutazione strumentale all’accertamento della posizione di Netflix. La delibera era priva di impatto sulla sfera giuridica dell’OGC e sottratta alle garanzie del procedimento sanzionatorio, cui era assoggettata la sola Netflix.

Nel caso di specie, Artisti 7607 non aveva comunicato a Netflix né le tariffe, né i dati sulla propria rappresentatività. Non essendosi perfezionato lo scambio informativo per causa imputabile all’OGC, l’obbligo di Netflix restava sospeso e inesigibile, con conseguente legittimità dell’archiviazione.

In sintesi, il CdS ha stabilito che l’obbligo informativo dell’utilizzatore verso l’OGC ex art. 23 del d.lgs. n. 35/2017 non è assoluto, ma resta sospeso e inesigibile finché l’OGC non abbia adempiuto ai propri obblighi informativi. Ne deriva un utile strumento difensivo per le imprese che utilizzano opere protette, come le piattaforme di streaming: di fronte alle richieste dell’OGC, l’utilizzatore può subordinare la propria trasmissione all’adempimento della controparte.

Laura Pagliuso

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