Diritto della concorrenza – Europa / Segreto professionale e avvocati in-house – La Commissione Europea conferma l’attuale perimetro del legal privilege nel diritto antitrust

Lo scorso 10 novembre la Commissione Europea (la Commissione) ha pubblicato un Competition Policy Brief (il Brief) che affronta la questione dell’eventuale estensione del legal professional privilege (LPP) alle comunicazioni intercorse tra dipendenti di imprese oggetto di indagini antitrust e i loro avvocati in-house.

Nonostante numerosi contributi ricevuti nel corso della consultazione sulla valutazione del Regolamento (CE) n. 1/2003 (il Regolamento 1/2003), concernente l’applicazione degli art. 101 TFUE e 102 TFUE da parte della Commissione e delle autorità nazionali, abbiano evidenziato un interesse crescente verso un ampliamento della protezione del LLP, il Brief si conclude con la considerazione che non vi sarebbero, ad oggi, sufficienti motivi per modificare l’attuale quadro giurisprudenziale di riferimento.

Secondo la giurisprudenza dell’UE, il LPP tutela la riservatezza, anche nei confronti delle autorità antitrust, delle comunicazioni finalizzate all’esercizio dei diritti di difesa tra un’impresa e un avvocato indipendente abilitato nell’UE, proteggendo sia gli scambi diretti, sia i documenti interni che li riproducono o che sono stati predisposti ad hoc ai fini della richiesta di consulenza legale. Tale protezione, tuttavia, non si estende agli avvocati in-house, in quanto il rapporto di lavoro è considerato ostativo alla piena indipendenza da sempre richiesta dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (la CGUE), posizione riaffermata in materia antitrust da ultimo nella sentenza Akzo Nobel (C-550/07 P). L’indipendenza dell’avvocato esterno, quale collaboratore dell’amministrazione della giustizia e soggetto chiamato a fornire un parere non influenzato da pressioni gerarchiche o aziendali, costituisce infatti un elemento essenziale per il LLP.

Nel contesto della valutazione del Regolamento, alcuni partecipanti alla consultazione hanno sostenuto che l’Unione dovrebbe tenere conto dell’evoluzione normativa a livello nazionale, in quanto diversi Stati membri riconoscono forme di LPP per gli avvocati interni, specie se soggetti a obblighi deontologici e a requisiti di iscrizione all’albo. Tuttavia, il Brief rileva come non vi sia una tendenza uniforme, dato che la maggioranza degli ordinamenti, come l’Italia, non contempla alcuna protezione di tale natura.

Altri contributi hanno richiamato l’obbligo per le imprese, introdotto dal Regolamento 1/2003, di autovalutare (c.d. self-assessment) la conformità delle proprie pratiche ai sensi degli artt. 101 e 102 TFUE, sostenendo che tale obbligo renderebbe ancora più importante la protezione della corrispondenza interna dalla divulgazione obbligatoria e che il “segreto professionale interno” contribuirebbe di fatto all’osservanza delle norme antitrust. Il Brief respinge tale argomentazione, richiamando l’impostazione già fatta propria dalla CGUE: se è vero che la prossimità dell’avvocato interno alle dinamiche aziendali può agevolare l’individuazione dei rischi, allo stesso tempo la sua posizione potrebbe limitarne la capacità di opporsi a condotte potenzialmente illecite, rendendo apparentemente incompatibile tale ruolo con la protezione derivante dal LLP.

In conclusione, il Brief sostiene che non emergerebbero ad oggi elementi sufficienti per riconsiderare l’estensione del LPP agli avvocati interni, sottolineando anche le potenziali difficoltà pratiche che deriverebbero dal distinguere, in concreto, la consulenza legale interna da scambi di natura commerciale o gestionale.

Tale approccio – sebbene formalmente coerente con la giurisprudenza Akzo – appare tuttavia segnato da una certa rigidità. Quest’ultima, invero, traspare anche al di là del profilo dei legali in-house, posto che il Brief non riserva alcuna attenzione alla più recente sentenza della CGUE nel caso Orde van Vlaamse Balies (C-694/20). Quest’ultima ha riconosciuto un ambito più ampio di tutela della riservatezza delle comunicazioni avvocato-cliente alla luce non soltanto dell’art. 47 (Diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale) ma anche dell’art. 7 (Rispetto della vita privata e della vita familiare) della Carta dei diritti fondamentali dell’UE. Ne conseguirebbe che la tutela della riservatezza non si esaurisce nelle comunicazioni legate all’esercizio dei diritti di difesa nello specifico procedimento. Il fatto che tale sentenza sia menzionata soltanto in nota, e non discussa nel merito, lascia intendere un certo intento di trascurare le possibili implicazioni che essa potrebbe avere per il dibattito sul LPP.

Alla luce del dibattito in corso e delle prassi nazionali in evoluzione, la posizione che emerge dal Brief, sembra pertanto destinata a rimanere oggetto di discussione, nel contesto di uno scenario che, a meno di interventi dei giudici in Lussemburgo, difficilmente vedrà la Commissione modificare la sua posizione al riguardo.

Numa Blondi

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Abusi e concentrazioni sotto-soglia – L’Autorità per la concorrenza francese ha sanzionato Doctolib per alcune condotte escludenti, inclusa una c.d. killer acquisition

Con il comunicato stampa dello scorso 6 novembre 2025, l’Autorità francese per la concorrenza (di seguito, l’Autorità) ha sanzionato Doctolib SAS (Doctolib) – società francese attiva nel settore della sanità digitale – per un ammontare pari a circa 4,6 milioni di euro per abuso di posizione dominante in relazione ad una serie di condotte escludenti comprendenti, tra l’altro, l’acquisizione, nel 2018, del concorrente MonDocteur SAS (MonDocteur).

Doctolib è attiva nel mercato dei servizi di prenotazione di appuntamenti medici online attraverso la piattaforma “Doctolib Patient”, nonché nel mercato delle soluzioni tecnologiche per la realizzazione di teleconsultazioni tramite la piattaforma “Doctolib Téléconsultation”. Dall’analisi condotta dall’Autorità emerge che Doctolib detiene dal 2017 una posizione dominante nel mercato dei servizi di prenotazione di appuntamenti medici online, con una quota superiore al 50%, aumentata a oltre il 70% a partire dal 2022. Secondo l’Autorità tale posizione dominante si fonda su significativi effetti di rete, sull’elevata notorietà della piattaforma, su rilevanti barriere all’ingresso e sul limitato potere contrattuale della clientela. Inoltre, già a partire dal 2019 Doctolib si è affermata come operatore leader anche nel mercato delle soluzioni di teleconsultazione medica.

L’indagine dell’Autorità aveva preso avvio a seguito della segnalazione presentata da un concorrente: l’Autorità aveva compiuto un’ispezione a sorpresa presso la sede di Doctolib e avviato un procedimento di abuso di posizione dominante. In particolare, all’esito dell’istruttoria è stato accertato: (i) che Doctolib aveva imposto un vincolo di esclusiva ai professionisti abbonati al servizio, combinata con una pratica di tying consistente nell’obbligo, per gli utenti del servizio “Doctolib Téléconsultation”, di sottoscrivere preventivamente l’abbonamento a “Doctolib Patient” per poter accedere alle teleconsultazioni; e (ii) l’acquisto del principale concorrente di Doctolib, MonDocteur.

Per quanto riguarda la prima condotta, le clausole di esclusiva vietavano ai professionisti sanitari di ricorrere a servizi concorrenti, pena la risoluzione del contratto. Secondo l’Autorità, tali clausole hanno avuto l’effetto di limitare la libertà commerciale degli abbonati e, in ultima istanza, degli utenti, creando ostacoli ai concorrenti terzi che non potevano in questo modo accedere a un numero significativo di professionisti sanitari. Inoltre, l’Autorità ha accertato la sussistenza di una pratica di vendita abbinata, attivamente promossa sul piano commerciale, che obbligava i professionisti a cessare l’utilizzo di servizi di prenotazione di appuntamenti medici online e di telemedicina concorrenti, rafforzando la dipendenza dall’ecosistema Doctolib e riducendo la concorrenza effettiva.

Secondo l’Autorità, le suddette pratiche rientrano nell’ambito della medesima infrazione, in quanto espressione di una strategia anticoncorrenziale globale volta a escludere dal mercato gli operatori concorrenti esistenti e scoraggiare potenziali entranti.

La seconda condotta, invece, riguarda l’acquisizione di MonDocteur, avvenuta nel luglio 2018. Tale operazione non era soggetta al controllo ex-ante delle concentrazioni in quanto non raggiungeva le soglie di notifica previste dalla normativa francese, oltre che essere al di sotto di quelle di cui al Regolamento UE n. 139/2004. Secondo l’Autorità, l’operazione aveva come obiettivo esclusivo l’eliminazione di MonDocteur dal mercato dei servizi di prenotazione di appuntamenti medici online. Nello specifico, l’Autorità richiama alcuni documenti interni, acquisiti presso Doctolib, che manifestavano esplicitamente l’intento di escludere MonDocteur dal mercato rilevante, oltre a prevedere un aumento delle tariffe tra il 10% e il 20%, che è stato effettivamente attuato senza incidere negativamente sulla crescita della società.

In conclusione, l’Autorità ha accertato che le due condotte costituiscono un abuso di posizione dominante di tipo escludente volto, da un lato, a consolidare la posizione dominante di Doctolib nel mercato dei servizi di prenotazione di appuntamenti medici online e, dall’altro, ad impedire o scoraggiare l’accesso al suddetto mercato per i nuovi entranti. Inoltre, l’Autorità ha irrogato una sanzione di 4.615.000 euro per le pratiche di esclusiva e di vendita collegata e circa 50 mila euro per l’acquisizione di MonDocteur (con un importo ridotto in ragione della peculiarità della fattispecie).

La decisione è di particolare rilevanza, in quanto rappresenta il primo caso in Francia di applicazione dell’articolo 102 TFUE alla luce dei criteri espressi dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea nel caso Towercast (C‑449/21, precedentemente commentata in questa Newsletter), confermando quindi la volontà delle Autorità nazionali della concorrenza di contrastare le c.d. killer acquisitions, applicando la sopracitata giurisprudenza.

Resta da vedere cosa avverrà a seguito della decisione, alla luce del fatto che Doctolib ha già manifestato l’intenzione di impugnare la decisione, nonché con riguardo alle sorti della concentrazione – avvenuta ormai da molti anni.

Irene Indino e Oriella Trad

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Tutela del consumatore / Pratiche commerciali aggressive e polizze assicurative – Il Consiglio di Stato conferma l’annullamento della decisione dell’AGCM contro la vendita abbinata di polizze assicurative e mutui da parte di Ubi

Con la sentenza pubblicata lo scorso 7 novembre, il Consiglio di Stato (CdS) ha respinto l’appello presentato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) confermando l’annullamento del provvedimento che sanzionava Ubi Banca S.p.A. (Ubi) al pagamento di 3,75 milioni di euro per aver adottato delle pratiche commerciali aggressive consistenti nella vendita di prodotti assicurativi in abbinamento ai mutui.

Secondo la ricostruzione dell’AGCM, Ubi, nella concessione di mutui e surroghe, aveva indebitamente condizionato i consumatori alla sottoscrizione in abbinamento di polizze assicurative dalla stessa distribuite (di cui, dal punto di vista regolamentare, una obbligatoria e l’altra facoltativa), impedendo ai consumatori di scegliere liberamente polizze di compagnie terze (la Condotta). La Condotta, a detta dell’AGCM, si sarebbe esplicitata in una politica di collocamento particolarmente aggressiva, provata sia dall’elevata percentuale di abbinamento delle polizze distribuite da Ubi ai mutui dalla stessa offerti – con picchi fino al 75% –, sia dalla presenza di un sistema di monitoraggio e di incentivi ai dipendenti che premiava la vendita di tali polizze.

Contro il provvedimento in parola, Ubi aveva proposto ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (TAR Lazio), il quale aveva annullato in toto il provvedimento dell’AGCM. Da qui l’appello dell’AGCM al CdS, che ha ora respinto entrambi i motivi di ricorso da essa proposti.

In particolare, per quanto riguarda il primo motivo dell’appello dell’AGCM, il CdS ha confermato l’interpretazione del TAR Lazio per quanto concerne i rapporti fra la disciplina bancaria e il Codice del Consumo. Infatti, il CdS ha ritenuto che l’AGCM fosse tenuta a prendere in considerazione il rispetto da parte di Ubi della normativa di settore, la quale, nel caso di specie, consentiva agli istituti di credito di offrire in abbinamento all’erogazione di un mutuo anche la sottoscrizione di polizze assicurative proprie o dagli stessi distribuite purché venissero posti in essere presidi (nella forma di modulistica informativa e contrattuale conforme ai criteri di trasparenza) a garanzia della possibilità dei consumatori di scegliere la polizza più conveniente esistente sul mercato. Secondo il CdS, il rispetto – come nel caso di specie – o la mancata conformazione della condotta alla normativa di settore vanno considerati come un elemento di fatto che concorre alla valutazione complessiva della condotta, potendo nel primo caso costituire un indizio a favore della liceità delle condotte in ambito consumeristico, mentre nel secondo un indizio della commissione dell’illecito. In ogni caso, l’osservanza degli obblighi imposti dal Codice del Consumo doveva comunque essere valutata dall’AGCM con riferimento ai fatti concreti della Condotta.

Venendo al secondo motivo, il CdS ha nuovamente respinto le argomentazioni dell’AGCM, la quale lamentava che il TAR Lazio avesse valutato la Condotta in modo sommario e superficiale, non cogliendone il profilo aggressivo. Nello specifico, il CdS, ha rilevato che:

• le percentuali di abbinamento di polizze facoltative con mutui o surroghe si attestavano intorno al 30%, mentre la percentuale di abbinamento risultava maggiore – e in particolare intorno al 60-70% – unicamente per le polizze obbligatorie per le quali, essendo ritenute indispensabili dall’istituto di credito per stipulare il mutuo o procedere alla surroga, era però naturale che l’indice di abbinamento tra i prodotti fosse più alto; tali percentuali, ad avviso del CdS, erano ben diverse da quelle (intorno all’80–100%) che in vicende analoghe avevano condotto a concludere per l’aggressività della pratica;
• il sistema di monitoraggio delle vendite abbinate è prescritto dalla normativa e, pertanto, non può di per sé essere considerato un indicatore dell’aggressività della condotta. Inoltre, altrettanto si può dire rispetto agli incentivi alla vendita per i dipendenti, che costituiscono una normale prassi aziendale;
• l’inserimento automatico delle polizze nel preventivo del prestito non è idoneo a coartare il consumatore, dato che Ubi offriva in contemporanea un ventaglio di diverse soluzioni contrattuali, tra cui anche proposte senza polizza;
• i tassi di interesse più favorevoli per i consumatori con polizze abbinate sono economicamente ragionevoli, dato che il tasso più basso applicato in presenza della polizza, rispetto al tasso del mutuo senza polizza, rispecchia un livello di rischio inferiore per Ubi.

La sentenza in commento chiarisce i rapporti fra normativa di settore e Codice del Consumo, specificando i criteri che l’AGCM deve considerare nella valutazione dell’aggressività di una presunta pratica commerciale scorretta.

Micheal Tagliavini e Luca Giacomello

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Appalti, concessioni e regolazione / Regolazione tariffaria e servizio idrico – L’Adunanza Plenaria chiarisce che nella regolazione del servizio idrico integrato la garanzia dell’equilibrio economico-finanziario non assicura il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti

Con la sentenza pubblicata il 7 novembre 2025, l’Adunanza Plenaria (l’Adunanza Plenaria) del Consiglio di Stato (il CdS) ha fornito un’importante interpretazione in merito alla legittimità del Metodo Tariffario Idrico (MTI) definito dall’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (Arera), in particolare per quanto concerne il mancato riconoscimento degli oneri da differimento biennale dei conguagli.

La vicenda trae origine da due distinti ricorsi, poi riuniti, che contestavano le delibere dell’Arera relative ai metodi tariffari idrici MTI-2 (per il periodo 2016-2019) e MTI-3 (2020-2023). Nello specifico, Siciliacque S.p.A. (Siciliacque) aveva impugnato la delibera MTI-3, lamentando il mancato riconoscimento degli oneri da differimento biennale dei conguagli, vedendo il proprio ricorso respinto dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (il TAR Lombardia). Parallelamente, Acqualatina S.p.A. (Acqualatina) aveva ottenuto ragione dal TAR Lombardia contro la delibera MTI-2, che era stata annullata nella parte relativa ai medesimi oneri. Entrambe le società hanno quindi appellato le due sentenze al CdS. A fronte del contrasto giurisprudenziale, la Sezione Seconda del CdS ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria per una decisione definitiva.

Preliminarmente alla pronuncia, l’Adunanza Plenaria ricorda che il metodo tariffario, strutturato per periodi regolatori quadriennali (c.d. regulatory lag), prevede una revisione biennale per l’aggiornamento delle componenti a conguaglio. Il meccanismo può quindi indurre il gestore a sopportare delle anticipazioni finanziarie per far fronte al differimento biennale dei conguagli.

In sede di impugnazione, Siciliacque e Acqualatina lamentavano l’illegittimità delle delibere Arera proprio nella parte in cui non includevano il costo da differimento biennale (teoricamente qualificabile come onere finanziario o come costo opportunità) all’interno del calcolo della tariffa applicabile.

Con una disamina approfondita e supportata dagli esiti delle consulenze tecniche, l’Adunanza Plenaria ha rigettato le censure dei gestori e ritenuto la scelta regolatoria dell’Arera legittima, ragionevole e conforme al principio del recupero integrale dei costi di gestione.

In particolare, l’Adunanza Plenaria ha motivato la decisione evidenziando che (i) l’esclusione dei costi da differimento biennale mira ad incentivare l’efficienza dei gestori; (ii) il principio del recupero integrale dei costi non impone il recupero di ogni singolo costo ma un equilibrio complessivo che tenga conto anche degli impatti ambientali e sociali, e che non annulli il rischio operativo tipico del modello concessorio; (iii) il sistema regolatorio prevede già dei meccanismi di riequilibrio e, anzi, non è stato dimostrato che il mancato riconoscimento di tali oneri abbia pregiudicato l’equilibrio economico-finanziario dei gestori.

L’Adunanza Plenaria ha quindi enunciato due principi di diritto fondamentali:

• il metodo tariffario deve garantire la correlazione tra costi efficienti e ricavi per perseguire l’equilibrio economico-finanziario della gestione, escludendo il recupero di costi dovuti a scelte non efficienti e tenendo conto dei costi ambientali, delle risorse e delle ripercussioni sociali;
• l’equilibrio economico finanziario della gestione, contemperando convenienza economica e sostenibilità finanziaria, non sterilizza tutti i rischi di impresa del gestore.

Inoltre, in risposta ad Acqualatina, l’Adunanza Plenaria ha escluso la necessità di un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea sulla base della dottrina dell’atto chiaro. Non vi sarebbe alcun dubbio sul fatto che il diritto dell’Unione non impone modalità rigide di tariffazione e lascia agli Stati membri ampia discrezionalità purché siano rispettati i principi comuni per la protezione e l’utilizzo sostenibile delle acque e sia garantito l’equilibrio economico-finanziario della gestione.

L’Adunanza Plenaria ha dunque accolto l’appello dell’Arera nel giudizio contro Acqualatina e ha respinto l’appello di Siciliacque, confermando la piena legittimità dell’approccio regolatorio dell’Arera. La decisione rafforza la visione di una regolazione incentivante l’efficienza e la sostenibilità, che attribuisce al gestore il rischio e i costi di anticipazione dei conguagli per due anni. La sentenza chiarisce, inoltre, i limiti del sindacato giurisdizionale sulle scelte regolatorie complesse e sottolinea l’importanza di bilanciare la copertura dei costi con gli obiettivi di efficientamento e tutela dell’utenza e dell’ambiente.

Niccolò Ferracuti e Laura Pagliuso

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