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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione - 13 novembre 2023
Diritto della concorrenza – Europa / Concentrazioni e settore delle telecomunicazioni – La Corte di giustizia riduce la sanzione comminata dalla Commissione europea alla società Altice per gun jumping in relazione all’acquisizione di PT Portugal
Con la sentenza pubblicata lo scorso 9 novembre, la Corte di giustizia dell’Unione Europea (la CGUE) ha in larga parte respinto il ricorso proposto da Altice Group Lux Sàrl (Altice) nei confronti della sentenza del Tribunale dell’UE (il Tribunale) che, a sua volta, aveva confermato (seppur con una riduzione del 10% della sanzione) la decisione della Commissione europea (la Commissione) sul gun jumping di Altice in relazione all’acquisizione della società di telecomunicazioni portoghese PT Portugal SGPS SA (PT Portugal).
Secondo la Commissione, Altice aveva de facto completato l’acquisizione di PT Portugal già prima della notifica effettuata nel febbraio 2015, contravvenendo agli obblighi (i) di notifica preventiva delle concentrazioni – ex articolo 4.1 Regolamento n. 139/2004 – e (ii) di sospensione dell’operazione fino all’autorizzazione della Commissione – ex articolo 7.1 del medesimo Regolamento (obbligazione di c.d. standstill). Per questi motivi la Commissione aveva irrogato una sanzione complessiva di 124,5 milioni di Euro (62,25 milioni per ognuna delle due infrazioni).
Il Tribunale nel settembre del 2021 aveva sostanzialmente confermato la decisione della Commissione, seppur garantendo alla società una riduzione del 10% dell’ammenda relativa alla prima violazione. Lo scorso 28 aprile, l’Avvocato Generale Collins aveva espresso le proprie conclusioni in merito a questa vicenda (per un quadro più completo dei vari precedenti si rimanda alla nostra Newsletter nella quale sono puntualmente commentate la decisione della Commissione, la sentenza del Tribunale e le conclusioni dell’Avvocato Generale).
Altice aveva quindi appellato la sentenza del Tribunale invocando, inter alia, (i) la violazione dei principi di proporzionalità e duplicazione della sanzione; (ii) una erronea valutazione nel considerare l’effettiva realizzazione della concentrazione; e (iii) una mancanza di motivazione degli elementi di quantificazione della sanzione.
La CGUE nel respingere il primo dei motivi di ricorso ha confermato la posizione del Tribunale sul punto, rilevando che gli obblighi di notifica e di sospensione perseguono obiettivi indipendenti e, quindi, comportano obblighi distinti ed “…autonomi nell’ambito del sistema di «sportello unico»…” – nonostante l’esistenza di alcune sovrapposizioni. La CGUE aggiunge che impedire alla Commissione di “…effettuare una distinzione, mediante le ammende che infligge…” tra il caso in cui siano violati entrambi gli obblighi e quello in cui sia violata solo la sospensione, “…non consentirebbe di raggiungere il suddetto obiettivo [di controllo efficacie delle concentrazioni] poiché la violazione dell’obbligo di notifica non potrebbe mai essere oggetto di sanzione specifica…”. In tal modo, ha respinto anche l’argomentazione di Altice secondo cui il cumulo delle due sanzioni per la violazione di due obblighi che tutelano lo stesso obiettivo era “…inutile ed eccessiva…”, in violazione del principio di proporzionalità.
Altice, inoltre, con gli altri motivi di appello sosteneva che il Tribunale aveva confuso i concetti di “concentrazione” e “realizzazione”, dando a quest’ultimo un significato troppo ampio. Al contrario, la CGUE ha ritenuto corretta la ricostruzione operata dal Tribunale e dalla Commissione, secondo la quale, grazie ad alcune previsioni del contratto di compravendita sottoscritto tra le parti (il Contratto), Altice avrebbe potuto già esercitare un’influenza determinante sulle attività di TP Portugal prima del completamento dell’operazione (e che nei fatti lo abbia effettivamente esercitato in sette casi). Secondo la CGUE, anche una realizzazione parziale dell’operazione rileva ai sensi del citato articolo 7.1, purché costituisca una modifica “…in modo duraturo del controllo…”. Nel valutare il concetto di “poteri di veto” la CGUE ha ritenuto che, al contrario di quanto sostenuto da Altice, questi non si configurino solo nella possibilità di “…impedire l’adozione […] di decisioni valide…” ma anche in clausole che diano, per esempio, diritto al risarcimento per violazione dell’obbligo di richiedere il consenso di Altice.
La CGUE ha invece ritenuto meritevole di accoglimento il motivo di ricorso con il quale Altice lamentava la violazione dell’obbligo di motivazione relativo alle due sanzioni irrogate dalla Commissione. La CGUE, seppur rilevando che il Tribunale avesse già effettuato una riduzione relativa alla violazione dell’obbligo di notifica (giustificata sulla base delle condotte di Altice nella fase precedente alla notifica formale – ossia la richiesta della nomina di un comitato per la valutazione dell’operazione e l’avvio di una pre-notifica, ben in anticipo rispetto alla firma del Contratto) ha ritenuto di ridurre ulteriormente di circa 3 milioni di Euro la relativa sanzione. Secondo la CGUE, infatti, la violazione dell’obbligo di notifica e dell’obbligo di sospensione sono ben distinte con riferimento alla natura e durata delle rispettive condotte e, dunque, la Commissione aveva omesso di indicare il motivo per cui entrambe le violazioni meritassero una sanzione di identico importo.
La pronuncia della CGUE risulta di particolare interesse in quanto, da un lato, pone fine ad una vicenda annosa e complessa, che, prima della sanzione relativa al caso Illumina/Grail di quest’anno, risultava essere tra i casi più emblematici di sanzioni per gun jumping, e dall’altro fornisce ulteriori chiarimenti in merito alla relazione tra gli obblighi di notifica e di sospensione, la natura dei poteri di veto e il concetto di realizzazione di una concentrazione.
Fabio Bifarini
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Diritto della concorrenza – Italia / Intese e settore del vetro cavo – L’AGCM avvia un’istruttoria relativa ad una presunta intesa nel settore del vetro cavo
Con il provvedimento del 9 novembre 2023, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha avviato un’istruttoria nei confronti di nove dei principali produttori e distributori di prodotti in vetro cavo in Italia (le Società), volta ad accertare l’esistenza di una intesa orizzontale restrittiva della concorrenza.
L’istruttoria trae avvio da una segnalazione pervenuta il 17 aprile 2023 attraverso la piattaforma di whistleblowing dell’AGCM da parte di un’impresa cliente delle Società, e da due segnalazioni successive di Bottega S.p.A. e della fondazione Filiera Italia (le Segnalanti). Tali segnalazioni avevano ad oggetto incrementi generalizzati dei prezzi di vendita delle bottiglie in vetro per il vino prodotte dalle Società, comunicati da queste attraverso alcune lettere ed e-mail trasmesse alla propria clientela e tutti giustificati con l’aumento dei costi energetici e delle materie prime. Le Segnalanti avevano evidenziato – anche alla luce delle rilevanti analogie nel quantum degli aumenti e nella formulazione letterale delle comunicazioni – la possibile esistenza di una intesa restrittiva sottostante.
L’AGCM – circoscritto il mercato rilevante al mercato nazionale della produzione e commercializzazione delle bottiglie in vetro per il vino – ha avviato un’istruttoria, ritenendo ragionevole desumere l’esistenza di un coordinamento delle strategie commerciali delle Società almeno dall’inizio del 2022. Tale coordinamento avrebbe avuto ad oggetto l’aumento dei prezzi di listino delle bottiglie in vetro per il vino da applicare nel medesimo arco temporale. A sostegno di tale valutazione, l’AGCM ha sottolineato l’identità della formulazione delle comunicazioni così come del quantum degli aumenti, ritenuti apparentemente non giustificati dall’aumento dei costi delle materie prime.
Con il provvedimento in commento, si conferma il crescente rilievo della piattaforma di whistleblowing dell’AGCM che, negli ultimi mesi, era già stata centrale per l’avvio delle istruttorie nel settore della ghisa e in quello dei carburanti, entrambe commentate in questa Newsletter.
Alberto Galasso
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Legal News / Abusi e concentrazioni sotto-soglia – L’Autorità belga della concorrenza ha concluso il procedimento per abuso di posizione dominante avviato nei confronti di Proximus per aver acquisito EDPnet senza una decisione nel merito
Con il comunicato stampa dello scorso 6 novembre 2023, l’Autorità belga per la concorrenza (l’Autorità) ha reso noto di aver concluso il procedimento per abuso di posizione dominante avviato nei confronti di Proximus (uno dei principali operatori di telecomunicazioni in Belgio) in relazione all’acquisizione del concorrente EDPnet (l’Operazione) nel mercato dei servizi broadband; la comunicazione giunge a seguito dell’avvenuta cessione di EDPnet, da parte di Proximus, al concorrente Citymesh.
Come già commentato in questa Newsletter, nel 2022 – date le precarie condizioni finanziarie in cui versava – EDPnet aveva presentato istanza di ammissione ad una procedura concorsuale e il tribunale belga, nel gennaio 2023, aveva avviato un processo di riorganizzazione societaria. In questo contesto, diverse società avevano presentato offerte di acquisizione per EDPnet, tra cui Proximus, che aveva in ultimo presentato l’offerta migliore (il valore dell’acquisizione è di circa 20,5 milioni di Euro). Il Tribunale belga aveva quindi ordinato il trasferimento di EDpnet a Proximus. Come anticipato, l’Operazione non era stata soggetta ad alcuna notifica preventiva, in quanto non raggiungeva le soglie di fatturato previste dalla normativa belga sul controllo delle concentrazioni (un’operazione c.d. “sotto-soglia”). Tuttavia, a marzo 2023 l’Autorità aveva avviato un procedimento per verificare se l’Operazione potesse qualificarsi come una condotta abusiva della posizione dominante di Proximus sul mercato dei servizi broadband (c.d. abuso strutturale). Inoltre, come segnalato precedentemente in questa Newsletter, l’Autorità aveva adottato una serie di misure cautelari, imponendo a Proximus di: (i) mantenere la redditività e la competitività di EDPnet; (ii) separare le attività e la gestione di Proximus e EDPnet; e (iii) garantire che Proximus non avesse ricevuto informazioni riservate relative a EDPnet.
Tale vicenda rappresenta il primo procedimento avviato in base ai criteri espressi dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea (CGUE) nella sentenza Towercast (precedentemente commentata in questa Newsletter). Nel caso in questione la CGUE aveva infatti previsto che una concentrazione non soggetta ad uno scrutinio ex ante ai sensi del Regolamento UE n. 139/2004 e del diritto nazionale potesse comunque essere oggetto di uno scrutinio ex post ai sensi dell’art. 102 TFUE da parte dell’autorità nazionale per la concorrenza competente.
Come anticipato, il procedimento si è concluso senza una decisione da parte dell’Autorità in merito al possibile abuso, posto che la cessione di EDPnet a Citymesh – attuata da Proximus nelle more del procedimento istruttorio – è stata ritenuta idonea a far venire meno i potenziali effetti anticoncorrenziali derivanti dalla concentrazione. D’altro canto, sebbene l’Autorità nel corso del procedimento abbia ripetutamente confermato la propria competenza ad applicare la fattispecie di abuso di posizione dominante alle concentrazioni sotto-soglia, permane l’incertezza sui possibili esiti del procedimento e sull’entità dei rimedi che l’Autorità avrebbe potuto imporre in questa particolare tipologia di abuso.
Rimane innegabile la portata pratica della vicenda, che suggerisce sviluppi simili in futuro per le concentrazioni sotto-soglia; si attendono quindi future applicazioni della giurisprudenza Towercast ad operazioni non soggette agli obblighi di notifica preventiva delle concentrazioni.
Irene Indino
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Abuso di posizione dominante e marketplaces – La CMA ha accettato gli impegni proposti da Amazon in relazione al proprio marketplace
Lo scorso 3 novembre 2023, la Competition and Markets Authority del Regno Unito (CMA) ha annunciato di aver accettato gli impegni proposti da Amazon (e già sottoposti a market test) in relazione ad un potenziale abuso di posizione dominante da parte di Amazon nel settore dei servizi di intermediazione sul proprio marketplace e in quello ad esso collegato dei servizi di logistica per e-commerce; gli impegni sono volti a preservare la concorrenza e a garantire ai clienti del marketplace l’accesso alle offerte di prodotti.
La decisione sancisce la chiusura dell’istruttoria avviata dalla CMA lo scorso 6 luglio e segue, inoltre, la decisione dello scorso 9 gennaio con la quale la Commissione europea (la Commissione) aveva accolto gli impegni proposti da Amazon in relazione alla propria istruttoria. È bene ricordare che la decisione della Commissione non copre anche il territorio italiano, in virtù della precedente istruttoria, sostanzialmente analoga, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’AGCM) che si è conclusa con una sanzione superiore al miliardo di Euro (sia l’apertura dell’istruttoria che la decisione della Commissione e la decisione dell’AGCM, già oggetto di commento da parte della presente Newsletter).
La CMA aveva espresso preoccupazioni in merito alla possibile violazione del Capitolo II del Competition Act 1998, in particolare per quanto riguarda: (i) l’asserito utilizzo da parte di Amazon di dati relativi alle attività commerciali di venditori terzi, nell’attività in qualità di venditore in concorrenza con essi sul proprio marketplace, (ii) la “Featured Offer” di Amazon (la c.d. “Buy Box”), che secondo la CMA discriminava i venditori terzi che non aderivano ai programmi Amazon e (iii) i termini e le tariffe per la consegna con i servizi di trasporto propri di Amazon o con la Royal Mail dei prodotti acquistati con il programma Prime (ossia un servizio a pagamento che permette, inter alia, ai clienti di ricevere i prodotti in un tempo di consegna ristretto e garantito) che non potevano essere negoziati autonomamente dai venditori.
Gli impegni proposti da Amazon, così come accettati con lievi modifiche accessorie a seguito del market test, garantiranno, inter alia, che Amazon: (i) non utilizzerà i dati non pubblici dei venditori terzi ottenuti dal marketplace per ottenere un vantaggio competitivo sleale; (ii) applicherà criteri oggettivi, verificabili e non discriminatori per la scelta dei venditori indipendenti (e dunque delle offerte) da inserire nel “Buy Box” e (iii) consentirà di negoziare autonomamente tariffe tra vettori e venditori indipendenti per quanto riguarda il servizio di consegna, e non utilizzerà per i propri servizi logistici i dati relativi ai vettori indipendenti ricavati dal marketplace.
Il rispetto degli impegni sarà garantito da un monitoring trustee indipendente; qualora la CMA dovesse ritenere che vi sia una modifica sostanziale rispetto a quanto rappresentato da Amazon, oppure che le informazioni fornite siano state incomplete o fuorvianti o che gli impegni non siano propriamente attuati, la stessa CMA potrà decidere di riavviare l’attività istruttoria per completare l’accertamento sul possibile abuso di posizione dominante.
Gli impegni in oggetto ricalcano in larga parte quelli accettati dalla Commissione nell’ambito della istruttoria comunitaria; sarà ora interessante osservare come la CMA regolerà le condotte delle imprese – tra cui Amazon – in base alle nuove regole applicabili ai mercati digitali ai sensi del Digital Markets, Competition and Consumers Bill, presentato al Parlamento nell’aprile 2023, e quindi se deciderà di designare Amazon come società avente lo status di Strategic Market, in modo similare a quanto avvenuto all’interno dell’Unione Europea in relazione al Digital Markets Act e la designazione dei relativi gatekeepers.
Anja Spaic
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