Diritto della concorrenza – Europa / Abusi e settore petrolifero – Pubblicate le conclusioni dell’AG Medina sull’ambito di applicabilità del test Bronner nel caso di infrastrutture realizzate con risorse pubbliche

Il 10 luglio scorso, l’Avvocato Generale Medina (l’AG Medina) ha rassegnato le proprie conclusioni nella causa C-245/24 pendente dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione europea (la CGUE), a seguito di un rinvio pregiudiziale da parte del Tribunale amministrativo della regione di Sofia in Bulgaria riguardante la portata e l’ambito di applicazione della giurisprudenza Bronner  applicabile ai casi di abuso di posizione dominante ex art. 102 TFEU.

La controversia de qua origina dalla sanzione imposta dall’Autorità antitrust bulgara (l’Autorità Bulgara) a due società del gruppo Lukoil (il Gruppo Lukoil), i.e. LUKOIL Bulgaria EOOD e LUKOIL Neftohim Burgas AD (congiuntamente, le Lukoil), per aver negato l’accesso ad alcune infrastrutture  ad operatori attivi nell’import di carburanti – con ciò abusando della propria posizione dominante nel mercato per lo stoccaggio di carburanti per autoveicoli, in violazione dell’art. 102 TFUE e dell’equivalente previsione della disciplina antitrust bulgara.

Le questioni sottoposte alla CGUE ruotano principalmente attorno all’applicabilità al caso di specie della giurisprudenza Bronner, la quale rende più difficile l’accertamento di una violazione ex art. 102 TFEU. Ciò in quanto essa prevede che laddove un’impresa in posizione dominante neghi a terzi l’accesso ad un’infrastruttura di sua proprietà e da lei sviluppata per le esigenze della propria attività, tale diniego sia considerato incompatibile con l’art. 102 TFEU solo qualora ciò riguardi un’infrastruttura indispensabile per l’esercizio dell’attività dell’impresa richiedente l’accesso (il Test Bronner).

L’Autorità Bulgara aveva infatti escluso l’applicabilità del Test Bronner – invocata da Lukoil – sull’assunto che la maggior parte delle infrastrutture oggetto del diniego erano state costruite con fondi pubblici prima di essere privatizzate ovvero date in concessione al Gruppo Lukoil.

L’AG Medina ha anzitutto chiarito che il Test Bronner risponde all’esigenza di bilanciare tra loro interessi potenzialmente confliggenti, relativi alla tutela (i) della concorrenza, (ii) della libertà di contrarre e (iii) della proprietà (nonché i relativi corollari sulla tutela degli incentivi a investire, anche delle imprese dominanti), e che la sua applicabilità richiede una valutazione caso per caso; ha poi offerto un’utile panoramica dei diversi scenari in cui dovrebbe (o meno) trovare applicazione il Test Bronner. 

In primo luogo, secondo l’AG Medina il Test Bronner può sicuramente trovare applicazione qualora l’impresa dominante, pur non avendo sviluppato da sé le infrastrutture alle quali si chiede accesso, le abbia acquistate a proprie spese da imprese private che le avevano sviluppate in precedenza. In tali casi, le esigenze di bilanciamento del Test Bronner trovano piena applicazione, poiché l’imposizione di un indiscriminato obbligo di contrarre in capo alle imprese dominanti potrebbe condurre sia a comportamenti opportunistici da parte dei richiedenti l’accesso a tali infrastrutture (i.e. non investire in infrastrutture “appoggiandosi” a quelle dei concorrenti) sia ad una riduzione degli incentivi ad investire nella costruzione o nell’ammodernamento delle infrastrutture stesse da parte dell’impresa dominante.

Similmente, secondo l’AG Medina il Test Bronner può applicarsi laddove infrastrutture originariamente di proprietà statale oppure oggetto di un monopolio statale vengano successivamente acquisite da imprese private mediante un processo di privatizzazione ovvero tramite concessione, senza che esse siano soggette a un obbligo regolamentare di darvi accesso.

Infatti, secondo l’AG Medina il mero fatto che l’infrastruttura sia stata originariamente costruita con fondi pubblici non può valere ad escludere in radice l’applicazione del Test Bronner che, come indicato supra, concorre a bilanciare interessi tutelati anche dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in particolare, dall’art. 17, comma 1, che tutela il diritto della persona di godere della proprietà dei beni che ha acquisito legalmente, di usarli, di disporne e di lasciarli in eredità), specialmente laddove – come nel caso di specie – Lukoil aveva investito significativamente sulle medesime infrastrutture.

L’AG suggerisce alla Corte di Giustizia di concludere nel senso di indicare che dovrà essere verificato dal giudice del rinvio se effettivamente (i) le infrastrutture siano state acquisite ad un prezzo equo, e (ii) non siano oggetto di obblighi regolamentari di fornirvi accesso. In tali casi, infatti, le infrastrutture di cui trattasi sarebbero affini ad infrastrutture private, costruite e finanziate da imprese private ai fini dello svolgimento della propria attività di impresa, con la conseguente applicabilità del Test Bronner.

Infine, conclude l’AG Medina, è opportuno sottolineare come la giurisprudenza comunitaria abbia chiarito a più riprese come il Test Bronner trovi applicazione esclusivamente con riguardo a rifiuti assoluti di contrarre, e non anche ad altre forme di abuso (come il margin squeeze) o, per quanto riguarda le piattaforme digitali, a situazioni in cui un’impresa dominante non abbia sviluppato siffatta piattaforma unicamente per le esigenze della propria attività, ma nella prospettiva di consentire a imprese terze di utilizzarla.

Le conclusioni qui in commento risultano di particolare interesse, poiché offrono importanti chiarimenti in merito al rapporto tra alcune fattispecie illegittime ai sensi del diritto antitrust, ed altri interessi egualmente meritevoli di tutela, come il diritto di proprietà e la tutela della libertà di contrarre.

Ignazio Pinzuti Ansolini

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Diritto della concorrenza – Italia / Concentrazioni e settore energetico – L’AGCM ha autorizzato con condizioni l’acquisto del controllo esclusivo di AIMAG da parte di Hera

Con il provvedimento reso pubblico nel proprio ultimo bollettino (Provvedimento), l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha autorizzato con condizioni l’acquisto del controllo esclusivo di AIMAG S.p.A. da parte di Hera S.p.A. (Hera), entrambe società holding dei rispettivi gruppi multiutility attivi, inter alia, in vari mercati del settore energetico e ambientale (l’Operazione).

In sede di avvio dell’istruttoria approfondita (c.d. fase II) – già oggetto di commento in questa Newsletter – l’AGCM aveva ritenuto prima facie che l’Operazione potesse generare effetti anticoncorrenziali nel mercato della distribuzione del gas naturale, in particolare nell’ambito territoriale minimo (ATEM) di Modena 1 dove l’entità post-Operazione verrebbe a detenere complessivamente la quasi totalità delle quote di gestione degli allacci ai clienti (i c.d. punti di riconsegna o PdR).

Per poter comprendere efficacemente la portata dei rimedi previsti dal Provvedimento, occorre evidenziare le peculiari caratteristiche dei mercati interessati, dove il prestatore del servizio opera tipicamente in regime di monopolio legale per mezzo di una concessione assegnata tramite procedura di gara e dove l’unica forma di concorrenza possibile è, pertanto, quella relativa alla possibilità di vincere le future gare indette per la prestazione del servizio (c.d. concorrenza per il mercato, contrapposta alla c.d. concorrenza nel mercato). Premesso che il concessionario uscente gode di una serie di potenziali vantaggi (anche in termini di conoscenza del mercato interessato) che – ad avviso dell’AGCM – accrescono significativamente tali possibilità di vittoria, l’AGCM ha evidenziato che le gare di cui si discute sono storicamente caratterizzate da una marcata incertezza circa il se e quando queste vengano effettivamente indette, nonché da uno scarso numero di partecipanti. Le preoccupazioni dell’AGCM sono pertanto volte ad assicurare che, a seguito dell’Operazione, per mezzo della quale verrebbe meno il principale concorrente di Hera nell’ATEM di Modena 1, Hera non goda di una situazione di vantaggio tale da precludere la partecipazione effettiva di eventuali terzi interessati alle future gare per l’ATEM in questione.

Per poter fugare le preoccupazioni di cui sopra, Hera ha quindi proposto una serie di misure correttive di natura comportamentale, ritenute in ultimo idonee dall’AGCM. In particolare, a favore dell’eventuale futuro concessionario nell’ATEM di Modena 1, al fine di ridurre l’asimmetria informativa di posizione rispetto ai soggetti terzi, così da incentivarli a partecipare alla gara, ha proposto di:

• dilazionare per un periodo massimo di18 mesi il pagamento del valore industriale residuo (il c.d. VIR), ossia il corrispettivo da pagare al gestore uscente;
• sottoscrivere un contratto di servizi di durata annuale avente ad oggetto una serie di attività di supporto tecnico e informativo finalizzate ad agevolare il subentro nella rete, relative, ad esempio, alla migrazione dei dati, alla gestione e alla manutenzione degli impianti, nonché alle operazioni fisiche di attivazione, sospensione e disattivazione delle utenze;
• consentire l’assunzione dei propri dipendenti – in qualità di gestore uscente – in numero inferiore rispetto a quanto imposto dalle specifiche normative di settore, offrendo financo la possibilità di rinunciare all’assunzione di quei dipendenti che svolgono funzioni centrali di supporto all’erogazione del servizio (ossia, quelli che non svolgono attività di gestione materiale degli impianti);
• fornire un pacchetto informativo più ampio rispetto a quanto richiesto dalla normativa di settore, includendo, inter alia, (i) le cartografie delle reti in formato elettronico, (ii) l’elenco delle apparecchiature che compongono i singoli impianti di prelievo, riduzione e misura, (iii) dettagli sulle dispersioni della rete, e (iv) alcuni indicatori sull’andamento del complesso industriale.

Con il Provvedimento l’AGCM ha consolidato la propria prassi recente circa i rischi e gli auspicabili rimedi nel caso in cui una concentrazione comporti una crescita apprezzabile della quota complessiva dell’incumbent dominante al punto da scoraggiare la partecipazione di terzi a gare future necessarie per offrire i relativi servizi nel mercato rilevante.

Niccolò Antoniazzi e Giacomo Perrotta

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Appalti, concessioni e regolazione / Tutela paesaggistica e settore delle telecomunicazioni – L’infrastruttura per il 5G è necessaria e al suo sviluppo non si possono applicare divieti generalizzati di tipo urbanistico e paesaggistico

Con la sentenza del 1 luglio 2025 il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione di Brescia (il TAR Brescia) ha accolto il ricorso di Infrastrutture Wireless Italiane S.p.A. (Inwit) contro il diniego dell’autorizzazione all’installazione di una stazione radio base nell’area del Parco regionale dei Colli di Bergamo (il Parco), gestito dall’omonimo ente pubblico (l’Ente Gestore).

Inwit è il principale operatore italiano che realizza e gestisce torri per reti di comunicazione elettronica. Essa ha vinto un lotto del bando “Italia 5G” e, in tale veste ha presentato un’istanza di autorizzazione per l’installazione di una torre nel perimetro del Parco.

Da un lato, l’area interessata è gravata da vincolo paesaggistico e, dall’altro, il Piano Territoriale di Coordinamento (PTC) – vale a dire lo strumento che regola la destinazione urbanistica del Parco – impedisce l’edificazione di torri per le telecomunicazioni ulteriori rispetto a quelle già esistenti. Pertanto, l’Ente Gestore ha negato l’autorizzazione, nonostante Inwit avesse indicato la disponibilità all’adozione di misure mitigative dell’impatto visivo della torre. 

Inwit ha impugnato il provvedimento di diniego sostenendo, in primo luogo, la formazione di un silenzio assenso (preclusivo del diniego) ai sensi dell’art. 44, comma 10, del D.lgs. 259/2003 (il Codice delle comunicazioni elettroniche) e, in secondo luogo, per violazione del principio del dissenso costruttivo, nonché per l’assenza di motivazioni sufficienti a supporto del diniego dell’autorizzazione.

Il TAR Brescia ha rigettato il motivo legato alla formazione del silenzio assenso, in quanto il Codice delle comunicazioni elettroniche prevede che la formazione tacita del titolo autorizzatorio è subordinata all’indizione della conferenza di servizi da parte dell’amministrazione competente, non essendo sufficiente la trasmissione dell’istanza a cura del soggetto richiedente. Nel caso di specie, la mancata indizione della conferenza ha fatto sì che il silenzio mantenuto sull’istanza di Inwit non producesse effetti. Il diniego dell’Ente Gestore non può dunque essere considerato tardivo, né tantomeno precluso da un’autorizzazione tacita.

Il TAR Brescia ha invece accolto i restanti motivi dedotti da Inwit e riconosciuto come l’Ente Gestore avesse violato la regola del dissenso costruttivo, omettendo di valutare le misure mitigative proposte e di operare un equo bilanciamento tra gli interessi rilevanti. Nello specifico, il diniego è stato motivato con un mero riferimento all’asserita incoerenza dell’opera con il contesto paesaggistico e urbanistico.

Per quanto riguarda il profilo urbanistico, il Codice delle comunicazioni elettroniche assimila le infrastrutture relative alle reti alle opere di urbanizzazione primaria e la giurisprudenza ha costantemente ritenuto le stazioni radio compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica, coerentemente con il principio di necessaria capillarità degli impianti. Conseguentemente, le norme e prescrizioni della pianificazione locale (incluso il PTC) che escludono o individuano intere aree di installazione non sono insuperabili e l’ufficio competente dovrà comunque svolgere un’istruttoria tecnica per verificare la compatibilità con gli interessi primari sottostanti al piano urbanistico.

Sotto il profilo paesaggistico, il TAR Brescia afferma che la sola altezza considerevole delle stazioni radio base non è un argomento idoneo a supportare di per sé un giudizio negativo, in considerazione del fatto che gli impianti di telecomunicazioni sono ormai una componente necessaria del paesaggio.

L’Ente Gestore non può quindi vietare i lavori, ma può ottenere mitigazioni a seguito di un’istruttoria approfondita. Nello specifico, negli ambiti sottoposti a vincolo paesaggistico o identificati come di pregio naturalistico, sarebbe auspicabile un bilanciamento tra interessi contrapposti, realizzato anche mediante particolari soluzioni estetiche e di design.

Nel bilanciamento di interessi contrapposti connessi alla realizzazione delle stazioni radio è inoltre necessario considerare la funzione servente della rete rispetto ad altri servizi pubblici (quali scuola, sanità, sicurezza, ecc.), visto l’effetto moltiplicatore derivante dall’estensione e modernizzazione dei servizi di rete. In conclusione, secondo il TAR Brescia, è essenziale che la valutazione paesaggistica non sia incentrata sul mero riscontro dell’impatto visivo delle infrastrutture ma includa considerazioni relative al potenziale sociale del progetto.

Il TAR Brescia ha dunque annullato il provvedimento di diniego. Resta da vedere ora come l’amministrazione eserciterà nuovamente il proprio potere all’esito del rinnovo dell’istanza di Inwit.

Laura Pagliuso e Massimiliano Gelmi

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Golden Power e settore bancario – Il TAR Lazio ha accolto parzialmente il ricorso avverso l’esercizio del Golden Power sull’acquisizione di Banco BPM da parte di UniCredit

Con la sentenza dello scorso 12 luglio 2025, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (TAR Lazio) si è pronunciato sul ricorso promosso da UniCredit S.p.A. (UniCredit) contro il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (DPCM) con cui sono state imposte prescrizioni all’operazione di acquisizione di Banco BPM (BBPM) ad opera di UniCredit (l’Operazione).

Ripercorrendo brevemente i fatti, a febbraio del 2025 UniCredit ha notificato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri (la Presidenza) la propria intenzione di acquistare l’intero capitale di BBPM, ad esito dell’offerta pubblica di scambio annunciata a fine novembre 2024. Ad aprile 2025 la Presidenza ha esercitato i poteri speciali previsti dalla normativa in materia (c.d. Golden Power), condizionando l’autorizzazione dell’Operazione al rispetto di alcune prescrizioni. Tra queste, in particolare: i) l’obbligo per entrambe le banche di non variare, per un periodo di cinque anni, il rapporto tra impieghi e depositi; ii) l’obbligo per entrambe le banche di non ridurre il livello del portafoglio attuale di project finance; iii) l’obbligo per un periodo di cinque anni di supportare lo sviluppo di Anima Holding S.p.A. (attualmente controllata da BBPM) e di non ridurre il peso attuale degli investimenti in emittenti italiani; iv) l’obbligo per UniCredit di cessare, nel termine di nove mesi, tutte le propria attività in Russia.

UniCredit ha proposto ricorso al TAR Lazio, lamentando il difetto del presupposto principale per l’esercizio dei poteri speciali, ossia l’applicabilità della normativa de qua (come è noto, finalizzata a verificare la compatibilità di investimenti diretti esteri con individuati interessi pubblici) non essendo ravvisabili rischi per la sicurezza nazionale. Inoltre, UniCredit ha censurato ciascuna delle prescrizioni imposte nel DPCM, a causa della loro manifesta sproporzione rispetto all’Operazione e ai suoi effetti. Nella sentenza in commento il TAR Lazio ha accolto le doglianze riferite alla manifesta sproporzione di alcune delle prescrizioni imposte, annullando parzialmente il DPCM.

In primo luogo, il TAR, confermando una linea di piena deferenza all’esercizio di siffatti poteri da parte della Presidenza, ha ribadito la legittimità dell’utilizzo del Golden Power, sostenendo che la “sicurezza economica” costituisce una species del più ampio concetto di “sicurezza pubblica” idoneo a fondare l’esercizio dei poteri speciali, cercando in qualche modo di sostenere che gli asset oggetto delle prescrizioni imposte dalla Presidenza abbiano un contenuto inerentemente strategico. Il TAR Lazio, richiamando la propria giurisprudenza precedente in materia di Golden Power, ribadisce che il contenuto del DPCM con il quale i poteri speciali sono stati esercitati ha una connotazione essenzialmente politica (c.d. atto di alta amministrazione), che impedisce il sindacato da parte dello stesso giudice amministrativo circa la congruità globale della decisione di imporre prescrizioni e che consente di sottoporre al controllo giurisdizionale solo decisioni manifestamente illogiche o incongrue.

In secondo luogo, il TAR Lazio si è soffermato sulla legittimità delle singole misure imposte. Nello specifico, ha dichiarato illegittima la previsione del periodo quinquennale per la prescrizione riguardante il rapporto impiego/depositi, imponendo che esso venisse rideterminato attraverso modalità flessibili all’andamento del mercato, che consentissero un confronto stabile tra UniCredit e la Pubblica Amministrazione. Coerentemente, è stata ritenuta illegittima l’assenza della previsione di un termine per l’obbligo di non ridurre il livello del portafoglio di project finance. Le altre misure imposte nel DPCM censurato sono state invece  dichiarate legittime e proporzionate alle finalità perseguite dalla normativa Golden Power.

A fronte di una posizione sostanzialmente remissiva del TAR, deve evidenziarsi l’opposta valutazione operata dalla Commissione europea (la Commissione). Infatti, l’Operazione era stata anche oggetto di notifica alla Commissione, ai sensi della normativa europea sul controllo delle concentrazione, che l’aveva autorizzata con condizioni a giugno del 2025. In questo contesto e avendo, ai sensi di detta normativa, la giurisdizione esclusiva sull’Operazione, il 14 luglio 2025 la Commissione ha indirizzato allo Stato italiano una lettera contenente le proprie valutazioni preliminari in merito ad una possibile violazione dell’articolo 21 del Regolamento UE sul controllo delle concentrazioni (Reg. UE 139/2004, EUMR), invitando lo Stato a presentare le proprie osservazioni (la Lettera).

Nello specifico, nella Lettera, la Commissione ritiene che l’esercizio dei poteri speciali da parte della Presidenza sia incompatibile con il diritto europeo sotto diversi profili. In primo luogo, come anticipato, esso contrasta con l’art. 21, comma 4, dell’EUMR che, per le operazioni di concentrazione di competenza esclusiva della Commissione, limita la possibilità per gli Stati membri di adottare provvedimenti inerenti a tali concentrazioni, ammettendoli nei soli casi in cui si intenda tutelare un interesse legittimo dello Stato (tra cui la pubblica sicurezza) e a condizione che dette misure siano (i) proporzionate all’interesse sotteso, nel caso sia invocata la tutela della sicurezza nazionale, della stabilità economica ovvero del pluralismo; ovvero, (ii) nel caso di tutti gli altri interessi pubblici, siano preventivamente sottoposte al vaglio della Commissione, perché ne sia valutata la compatibilità con il diritto UE alla luce dei principi di proporzionalità e necessarietà. Ad avviso della Commissione, la concezione di sicurezza nazionale fatta propria dal DPCM cozza con la nozione di sicurezza nazionale prevista dall’ordinamento comunitario, e in ogni caso l’Operazione non sarebbe idonea a generare preoccupazioni ulteriori rispetto a quelle già prese in considerazione dalla stessa nella valutazione ai sensi dell’EUMR.

Inoltre, la Commissione ha proceduto ad una valutazione circa la compatibilità delle prescrizioni imposte nel DPCM con la libera circolazione dei capitali, sostenendo che le misure imposte limitino la capacità di UniCredit di adattarsi al mutare delle condizioni del mercato e dissuadendo gli investitori dal partecipare all’Operazione.

Infine, la prescrizione riguardante l’obbligo di mantenere gli investimenti di Anima Holding S.p.A. in titoli di emittenti italiani, ponendo dei vincoli alla gestione del patrimonio della società, è stata considerata in contrasto con le norme di alcune direttive UE (tra cui le direttive OICVM, GEFIA e MIFID II) che impongono l’indipendenza nella gestione di alcune tipologie di fondo di investimento.

In conclusione, se da un lato il TAR Lazio ha accolto parzialmente il ricorso di UniCredit, censurando solo alcuni dettagli specifici relativi alla proporzionalità delle prescrizioni imposte, dall’altro la Commissione ha presentato la propria posizione, sottolineando, in modo più ampio e radicale, l’illegittimità del DPCM nel contesto dell’Operazione.

Si attendono ora i prossimi sviluppi, i.e. il possibile appello al Consiglio di Stato avverso la sentenza del TAR Lazio, e la risposta dell’Italia alla Lettera della Commissione. Sicuramente la vicenda è di grande interesse, rappresentando una pronuncia che si inserisce nel filone dell’ancora scarna giurisprudenza in materia di Golden Power, nonché l’occasione per definire i rapporti di quest’ultima disciplina con il diritto dell’Unione.

Daria Vescovi e Irene Indino