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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione
Diritto della concorrenza UE/Concentrazioni e servizi finanziari – La Commissione europea ha approvato con condizioni l’acquisizione di Refinitiv da parte di London Stock Exchange Group
Con il comunicato stampa dello scorso 13 gennaio, la Commissione europea (la Commissione), al termine di un’indagine approfondita avviata nel giugno 2020 (l’Indagine), ha comunicato di aver approvato condizionatamente l’operazione di acquisizione (l’Operazione) di Refinitiv (Refinitiv), uno dei principali fornitori di dati e servizi finanziari attivi sul mercato, da parte di London Stock Exchange Group Plc (LSEG), conosciuta, in particolare, per la gestione della Borsa di Londra e società controllante di Borsa Italiana S.p.A. (congiuntamente, le Parti).In occasione dell’Indagine, la Commissione ha analizzato in maniera approfondita i potenziali effetti anticoncorrenziali (sia di natura orizzontale, sia verticale) che l’Operazione avrebbe potuto produrre, concentrando la propria analisi, in particolare: (i) sui servizi di negoziazione dei titoli di Stato europei (European Goverment Bonds) (EGB), in cui entrambe le Parti sono attive; nonché sui segmenti in cui sussistevano tra le Parti rapporti di natura verticale, quali i (ii) servizi di negoziazione e di compensazione (‘clearing’) per i derivati sui tassi d’interesse cc.dd. ‘over-the-counter’ (OTC IRD); (iii) servizi di fornitura di flussi di dati finanziari consolidati in tempo reale (CRTD) e di applicazioni per desktop; nonché (iv) servizi di index licensing. In particolare:
(i) per quanto concerne il segmento EGB, la Commissione ha ritenuto che l’Operazione avrebbe comportato la creazione di una posizione dominante a causa della sovrapposizione delle attività di MTS S.p.A. (controllata da Borsa Italiana) e Tradeweb (controllata da Refinitiv). Ciò avrebbe reso particolarmente difficile l’ingresso sul mercato di piattaforme di negoziazione concorrenti. L’Operazione, infatti, avrebbe comportato l’unione di due delle principali piattaforme di negoziazione elettronica di bonds esistenti a livello europeo;
(ii) per quanto riguarda invece il mercato degli OTC IRD – i quali rappresentano la categoria di derivati più diffusa – ad avviso della Commissione, l’Operazione avrebbe comportato la creazione di un’entità con un significativo potere di mercato (sia a livello upstream nei servizi di negoziazione, sia a livello downstream nei servizi di clearing), andando così a rafforzare le già significative barriere all’ingresso in detto segmento;
(iii) relativamente a servizi di CRTD, in particolare, la Commissione ha sottolineato il ruolo preminente di Refinitiv nell’aggregazione di dati finanziari provenienti da fonti diverse, nonché la posizione di LSEG nel mercato dei dati di negoziazione generati dalle proprie piattaforme. A tal riguardo, l’Operazione avrebbe garantito a LSEG – i cui dati rivestono importanza fondamentale per i flussi e per i servizi desktop – la possibilità nonché l’incentivo a rifiutare o limitare l'accesso dei concorrenti di Refinitiv ai dati in parola;
(iv) per quanto concerne, infine, i servizi cc.dd. di index licensing, la Commissione ha indicato che l’Operazione in esame – data la rilevanza dei servizi offerti da Refinitiv nel design e calcolo degli indici finanziari – avrebbe permesso a LSEG di impedire l’accesso ai suddetti servizi di Refinitiv ai propri concorrenti.
Al fine di soddisfare tutte le preoccupazioni espresse dalla Commissione, LSEG ha presentato un pacchetto di impegni, ritenuti congrui a eliminare i suindicati effetti anticoncorrenziali, tramite i quali LSEG ha accettato di: (a) cedere il 99,9% delle sue partecipazioni nel gruppo Borsa Italiana (che include anche la piattaforma di bonds trading MTS S.p.A.), adottando una misura eccedente gli obblighi ai sensi della normativa europea in tema di concentrazioni ma così andando incontro alle parallele preoccupazioni avanzate dal Governo italiano ai sensi della normativa sul controllo degli investimenti esteri (c.d. ‘Golden Power’) che a loro volta avrebbero potuto influire sulla eseguibilità dei predetti impegni. Al riguardo, si rileva che lo scorso 9 ottobre, LSEG ha venduto le partecipazioni in esame ad Euronext; (b) continuare ad offrire i propri servizi di clearing degli OTC IRD – forniti dalla sua piattaforma LCH Swapclear – ai propri concorrenti a condizioni eque e non discriminatorie; e (c) garantire l’accesso alla propria piattaforma di dati (denominata FTSE UK Equity Indices) e ai benchmark di Refinitiv a tutti i concorrenti a valle esistenti e futuri a condizioni eque e non discriminatorie, e comunque preservandone il livello tecnico e qualitativo.
Per un’analisi dettagliata di quelle che sono state le valutazioni effettuate dalla Commissione in occasione dell’Indagine sarà necessario attendere la pubblicazione del provvedimento adottato dalla Commissione. È chiaro, comunque, che la decisione in esame sarà destinata ad avere effetti duraturi nel delicato mercato dei servizi finanziari, considerata la durata decennale degli impegni comportamentali ivi previsti.
Luca Feltrin
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Bid-rigging e trasporto di energia elettrica – La Corte di Giustizia conferma che l’illecito concorrenziale si considera cessato al momento della stipula del contratto di appalto
In data 14 gennaio 2020, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE) si è pronunciata sul caso C-450/19. La CGUE ha così completato il rinvio pregiudiziale proposto da un giudice finlandese in relazione all’interpretazione dell’Articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE). Nello specifico, la domanda posta dal giudice del rinvio verteva sull’individuazione del momento da cui poteva considerarsi cessata una pratica concordata consistente nella manipolazione di procedure di gara indette nel contesto di appalti pubblici di lavori (cd. “bid-rigging”).Il caso aveva ad oggetto una gara di appalto per la realizzazione di una linea di trasporto di energia elettrica in Finlandia. La gara, bandita nell’aprile 2007, era stata vinta dalla società Eltel Networks Oy (Eltel) nel giugno dello stesso anno, con pressoché immediata stipula del contratto relativo ai lavori di costruzione. Tali lavori si erano conclusi nel 2009, ed il corrispettivo era stato saldato dall’amministrazione aggiudicatrice tramite pagamento dell’ultima rata del prezzo nel 2010.
L’Autorità garante della concorrenza e dei consumatori finlandese (l’Autorità) aveva successivamente proposto l’adozione di una decisione chiedendo al giudice competente di sanzionare Eltel per aver concordato con il concorrente Empower Oy “i prezzi, i margini e la ripartizione dei mercati di progettazione e di costruzione di linee di trasmissione di energia elettrica in Finlandia”, tramite la messa a punto, congiuntamente, di “stime presentate sotto forma di tabelle sui futuri appalti […], sui loro prezzi, sui margini realizzabili, nonché sulla ripartizione di alcuni mercati”.
Tuttavia, la richiesta dell’Autorità era stata rigettata sulla base della legge finlandese, la quale prevede che un’ammenda per la violazione dell’Articolo 101 TFUE non possa essere irrogata se la relativa richiesta non viene presentata entro cinque anni dal momento in cui la restrizione della concorrenza è cessata o l’Autorità ne ha avuto conoscenza. Dal momento che la richiesta dell’Autorità era pervenuta il 31 ottobre 2014, si trattava dunque di valutare se la pratica concordata dovesse ritenersi cessata prima o dopo il 31 ottobre 2009.
In particolare, il giudice finlandese aveva in astratto prospettato quattro possibili momenti con cui far coincidere tale cessazione: (i) il deposito dell’offerta (nel caso di specie, il 4 giugno 2007); (ii) la stipula del contratto (19 giugno 2007); (iii) il pagamento dell’ultima rata del prezzo convenuto (7 gennaio 2010); ovvero (iv) il completamento dei lavori (12 novembre 2009).
La CGUE ha ritenuto di conformarsi all’opinione espressa dall’Avvocato Generale Pitruzzella nelle proprie conclusioni (di cui si era parlato nella nostra newsletter del 14 settembre 2020), ritenendo dunque che “il periodo dell’infrazione corrisponde a quello che va fino alla data della firma del contratto stipulato tra detta impresa e l’amministrazione aggiudicatrice sulla base dell’offerta concordata che quest’ultima aveva presentato”.
Questa conclusione si fonda sul principio per cui l’infrazione dura per il tutto il tempo in cui persiste la restrizione della concorrenza risultante dal comportamento interessato. Di conseguenza, secondo la CGUE, l’illecito concorrenziale si esaurisce nel momento in cui sono determinati in via definitiva le caratteristiche essenziali e il prezzo complessivo dell’appalto. È da tale momento, ossia dalla stipula del contratto, che l’amministrazione aggiudicatrice non può più ottenere condizioni più vantaggiose sul mercato, coincide.
In conclusione, la CGUE respinge la tesi che, alla luce dei brevi termini prescrizionali previsti da alcune leggi nazionali, vedrebbe in tale interpretazione un pericolo per il principio di effettività. La stessa CGUE conferma invece che la ricerca di una efficace applicazione dell’Articolo 101 “non può giustificare che la durata dell’infrazione sia protratta artificiosamente per consentirne il perseguimento”.
La pronuncia in commento ribadisce dunque l’importante principio secondo cui la normativa in materia di prescrizione non può essere “piegata” ad esigenze di carattere pratico dirette a garantire l’effettività dell’enforcement ma è essenziale garantire un rigoroso rispetto del principio di legalità, costituendo pertanto un significativo punto di riferimento anche per la valutazione di casi futuri (in materia di bid-rigging, ma non solo) non immediatamente riconducibili alla fattispecie in esame.
Guido Bellenghi
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Diritto della Concorrenza Italia/Bid-rigging e vestiario professionale - L’AGCM ha avviato un’istruttoria nei confronti di sei società di vestiario professionale e accessori tecnici
Con il Provvedimento n. 28505 (il Provvedimento) dello scorso 22 dicembre 2020, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha avviato un’istruttoria nei confronti di Galleria dello Sport S.r.l., Confezioni Gim di Bettazzi Ricci & C. s.n.c., Confezioni Orsi S.r.l., Kaama S.r.l., Rochelle di Pistono Ilaria s.n.c. e Brumar S.r.l. unipersonale (congiuntamente, le Società), tutte operanti nei settori della produzione e del commercio all’ingrosso di abbigliamento e divise da lavoro, volta ad accertare l’esistenza di condotte anti-competitive finalizzate a condizionare lo svolgimento e l’esito di numerose procedure ad evidenza pubblica relative all’affidamento di forniture di abbigliamento e accessori tecnici, in particolare al vestiario destinato alla polizia municipale.La segnalazione trae origine dall’attività investigativa condotta dal Nucleo di Polizia Economico-Finanziaria della Guardia di Finanza (GdF), in relazione ad un procedimento penale attualmente in corso presso il Tribunale di Firenze, nel cui ambito sono emerse numerose intercettazioni aventi ad oggetto l’accordo anticoncorrenziale in questione.
Nello specifico, dalla segnalazione della GdF sono emersi elementi indicativi del fatto che le Società si sarebbero spartite il mercato relativo fornitura di abbigliamento e dotazioni accessorie da lavoro per dipendenti di enti pubblici, grazie a meccanismi collusivi che si articolano essenzialmente in quattro tipologie di condotte, ossia: (i) la ripartizione della clientela pubblica, realizzata attraverso un meccanismo di partecipazione alle gare tale da far sì che per ciascuna gara figurasse un solo offerente in grado di aggiudicarsi la commessa, con ribassi molto contenuti (anche inferiori all’1% rispetto all’offerta di base); (ii) la presentazione di “offerte di comodo” da parte delle altre Società facenti parte dell’intesa, in modo da favorire l’affidamento ad una specifica di esse, precedentemente concordata; (iii) la previsione di partite compensative tra le Società, generalmente in forma di riacquisti di materiali da parte delle aggiudicatarie in favore delle altre Società che non avevano partecipato alla gara oppure che si erano limitate a presentare “offerte di comodo”; nonché (iv) la definizione di un cd. “accordo di non belligeranza” volto ad assicurare la spartizione geografica delle procedure di affidamento.
Secondo le informazioni pervenute all’AGCM, tali condotte collusive sarebbero iniziate quantomeno nel 2013 e, negli anni, sarebbero state attuate sistematicamente in numerose gare bandite da pubbliche amministrazioni in Toscana, Liguria, Piemonte, Emilia-Romagna, Lazio, Umbria e Veneto.
Per queste ragioni, l’AGCM ha deliberato l’apertura dell’istruttoria al fine di accertare l’esistenza di una possibile violazione dell’art. 101 TFUE. La conclusione del procedimento è stata per ora fissata per il 31 marzo 2020.
Luca Casiraghi
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Concentrazioni e servizi postali - L’AGCM autorizza con condizioni l’acquisizione del controllo di Nexive da parte di Poste Italiane
Nella sua adunanza del 22 dicembre 2020, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha approvato le misure comportamentali proposte da Poste Italiane S.p.A. (Poste) per l’acquisizione del controllo esclusivo di Nexive Group S.r.l. (Nexive) e del suo business italiano relativo ai servizi di recepito postale, stampa, digitali, recapito pacchi e corriere espresso.Più nello specifico, l’operazione è stata autorizzata ai sensi dell’articolo 75 del Decreto Legge n. 104/2020, che aveva introdotto una deroga temporanea (fino al 31 dicembre 2020) alla possibilità dell’AGCM di vietare ovvero di subordinare l’autorizzazione a rimedi strutturali in relazione ad operazioni di concentrazione non aventi dimensione comunitaria e aventi ad oggetto imprese operanti in mercati caratterizzati da servizi ad alta intensità di manodopera, con il dichiarato fine di salvaguardare la continuità dell’impresa nell’attuale emergenza sanitaria. Secondo tale normativa, l’AGCM poteva solo imporre misure a carattere comportamentale.
Alla luce della sopra ricordata deroga, l’AGCM non ha vietato l’operazione in parola pur avendo constatato che essa “…sottrarrà dal confronto concorrenziale il secondo operatore postale dotato di una rete end-to-end e che attualmente rappresenta l’unico vincolo concorrenziale e effettivo per l’operatore incumbent…”. L’AGCM si è quindi limitata a imporre misure comportamentali ritenute idonee a ridurre l’impatto anticoncorrenziale dell’operazione se efficacemente attuate da Poste “e non rese vane da comportamenti ostruttivi”.
Tra le misure prescritte, l’AGCM ha previsto a carico di Poste l’obbligo di consentire l’accesso ai suoi punti di giacenza anche ai piccoli operatori ancora non dotati di un’idonea organizzazione territoriale; l’accesso alle “cassette modulari” che consentono di effettuare il recapito della corrispondenza e degli avvisi di giacenza della posta a firma indirizzati presso strade disagiate o a bassa densità di popolazione); la formulazione di un’offerta wholesale di accesso alla rete di Poste Italiane a condizioni eque e non discriminatorie; nonché l’obbligo di presentare relazioni semestrali nel corso di quest’anno, e relazioni annuali nei prossimi anni, relative all’esecuzione delle misure prescritte per consentire all’AGCM di verificare che non siano stati posti in essere comportamenti volti a limitarne la portata.
In forza di una “copertura” legislativa che sembrerebbe essere del tutto analoga a quella che a suo tempo permise l’acquisizione di AirOne da parte di Alitalia e che, pur controversa, fu alla fine “legittimata” anche dalla Corte Costituzionale, l’AGCM si è dunque trovata ad autorizzare un’operazione che verosimilmente sarebbe stata vietata.
Mila Filomena Crispino
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