Newsletter

24 February 2020

Newsletter giuriduca di concorrenza e regolamentazione

Diritto della concorrenza UE/Restrizioni verticali e settore alberghiero – La Commissione europea sanziona il gruppo alberghiero Meliá per circa 6,7 milioni di euro

Con il comunicato stampa pubblicato il 21 febbraio scorso, la Commissione europea (la Commissione) ha annunciato di aver irrogato una sanzione pari a circa 6,7 milioni di euro a Meliá Hotel International S.A. (Meliá) per alcune clausole contenute nei contratti conclusi con diversi tour operator che avevano l’effetto di discriminare i consumatori in base al luogo di residenza.

La decisione in esame rappresenta la conclusione di un’indagine avviata nel 2017 dalla Commissione nei confronti di Meliá e dei maggiori tour operator europei, segnatamente Kuoni, REWE, Thomas Cook e TUI (si veda la Newsletter del 6 febbraio 2017). Sebbene la pratica contestata si inquadri nel contesto delle intese anticoncorrenziali, vietate dall’articolo 101 TFUE, la Commissione ha deciso di concludere il procedimento, svolto – come detto - anche nei confronti dei tour operator, irrogando una sanzione soltanto nei confronti di Meliá.

Per quello che riguarda le condotte contestate, secondo la Commissione, Meliá aveva imposto delle restrizioni sulle vendite attive e passive di pernottamenti alberghieri da parte dei tour operator. In particolare, Meliá avrebbe inserito nei contratti stipulati con i tour operator delle clausole in base alle quali tali contratti sarebbero stati validi solo per le prenotazioni provenienti da consumatori residenti in determinati Paesi. Gli accordi suddetti, pertanto, limitavano la possibilità dei tour operator di vendere pernottamenti alberghieri in tutti gli Stati Membri dell’Unione europea e di rispondere alle richieste di prenotazione dei consumatori residenti al di fuori dei paesi individuati nei contratti.

Alla luce di tali evidenze, la Commissione ha ritenuto che Meliá abbia posto in essere una restrizione verticale della concorrenza con l’effetto di ripartire artificialmente il mercato unico europeo, in violazione dell’articolo 101 TFUE. La Commissione ha, peraltro, riconosciuto a Meliá una riduzione pari al 30% della sanzione per aver collaborato durante le indagini “…oltre quanto richiesto dagli obblighi di collaborazione previsti dalla legge…”, riconoscendo l’infrazione e contribuendo alla raccolta delle prove.

La decisione in esame rappresenta uno degli ultimi capitoli dell’attività di enforcement della Commissione scaturente dall’indagine conoscitiva sull’e-commerce del 2015, finalizzata ad esaminare le misure che limitano il commercio elettronico transfrontaliero nell’Unione europea. In tale contesto, la Commissione ha raccolto prove da 1.900 aziende, analizzato 8.000 contratti di distribuzione, condotto numerose ispezioni e adottato alcune decisioni destinate a creare nuovi precedenti, tra cui quelle contro Nike, Universal Studios, Sanrio, Philips e Pioneer. La decisione della Commissione conferma inoltre la recente prassi di accordare significative riduzioni della sanzione a fronte della qualificata cooperazione dell’impresa indagata, seppur al di fuori del contesto di una domanda di clemenza ovvero di un c.d. settlement.

Luigi Eduardo Bisogno
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Legal news/Unione europea e trasformazione digitale del mercato – La Commissione ha presentato le proprie idee e strategie in tema di dati e intelligenza artificiale

Lo scorso 19 febbraio, la Commissione europea (Commissione) ha pubblicato un pacchetto di documenti (Pacchetto) tramite cui ha indicato quali sono le idee e azioni che intende prendere nei prossimi cinque anni al fine di promuovere una reale ed effettiva trasformazione digitale dell’economia europea. In particolare, la Commissione ha pubblicato, a guisa di ombrello introduttivo, una Comunicazione  intitolata “Shaping Europe’s digital future” (Comunicazione), tramite cui ha voluto introdurre gli elementi che indirizzeranno la sua azione per la creazione di un futuro digitale per l’Unione europea (UE), tra cui spicca la promozione del benessere dell’individuo, confermando un approccio “antropocentrico” da parte della Commissione.

La Commissione ha strutturato la propria futura azione in tema di digitalizzazione su tre pilastri:

i) lo sviluppo di un processo tecnologico realmente a beneficio del cittadino, con una particolare enfasi sulla necessità di assicurare una reale diffusione di competenze tecniche;

ii) la costituzione di un mercato interno digitale privo di ostacoli alla circolazione dei dati, “linfa vitale” della nuova economia digitale. Assicurarne la piena accessibilità a tutti i soggetti interessati (nel rispetto delle norme sulla privacy) è un imperativo fondamentale per la Commissione; e, in ultimo,

iii) la creazione di un settore tecnologico che ispiri realmente fiducia nei vari utenti superando una certa diffidenza circa lo sviluppo di nuove tecnologie e dell’intelligenza artificiale, facendo proprio il principio di buon senso secondo cui “ciò che è illegale offline dev’esserlo online”.

Gli altri due documenti del Pacchetto – ossia la Comunicazione  intitolata “A European strategy for data” (Comunicazione Dati) ed il Libro Bianco “On Artificial Intelligence” (Libro Bianco) – hanno un oggetto specifico e presentano in modo più puntuale (benché ponendosi ancora su un piano di policy) l’approccio che la Commissione adotterà per i prossimi cinque anni per garantirsi un ruolo di leader a livello globale: a) nella governance della data economy; e b) nello sviluppo di un mercato improntato all’intelligenza artificiale (IA). In particolare:

a) Comunicazione Dati: la Commissione ha voluto sottolineare il ruolo fondamentale dei dati nel nuovo modello di economia che si sta oramai imponendo a livello globale. Sul punto la Commissione ha enfatizzato la volontà dell’UE di dotarsi, nel prossimo ed immediato futuro, di una efficace cornice normativa (e di governance) e di un capillare sistema di investimenti, per divenire un player importante nell’economia dei dati. A tal proposito, la Commissione ha indicato gli obbiettivi che le nuove regole dovrebbero perseguire, ossia: i) garantire un flusso omogeneo di dati tra i vari Stati Membri e settori di cui si compone l’economia europea; ii) garantire il rispetto della vigente normativa UE in tema di protezione dei diritti individuali; e iii) garantire un reale ed effettivo accesso ai dati a tutti i soggetti attivi sul mercato, in modo da garantire anche il rispetto delle dinamiche concorrenziali. Per poter realizzare tale proposito, però, la Commissione ha sottolineato come l’UE debba riuscire ad accrescere la propria “technological sovereignty” anche attraverso il rafforzamento delle proprie infrastrutture di dati esistenti. Per fare ciò, la Commissione indirizzerà la propria azione verso quattro aree: 1) la costituzione di un quadro normativo volto alla governance di “data spaces” settoriali comuni a livello UE (concetto di cui, sfortunatamente, la Commissione non ha fornito una definizione tecnica che aiuti il lettore a comprenderne la natura o le modalità di formazione, né tantomeno il funzionamento); 2) la creazione di un effettivo piano d’investimenti finalizzato a rafforzare le infrastrutture europee per ‘hosting’, elaborazione e utilizzo di dati; 3) l’investimento in programmi di formazione per il cittadino e per le piccole e medie imprese; e, infine, 4) la creazione e sviluppo di “data spaces” per settori strategici dell’economia e di particolare interesse pubblico.

b) Libro Bianco: nel documento in questione la Commissione ha voluto porre in risalto la doppia natura dell’intelligenza artificiale, la quale può essere vista sia come fonte di miglioramenti per la vita quotidiana dell’individuo (si pensi, ad esempio, agli usi nell’ambito della sanità), sia, al contempo, di possibili rischi (come discriminazione, violazione della privacy e della dignità umana). Nel Libro Bianco viene espressa la volontà di costituire un ‘ecosistema di eccellenza’ ed un ‘ecosistema di fiducia’, in modo così da amalgamare un’attenzione allo sviluppo economico con quella per la protezione dei diritti del singolo. La Commissione ha quindi dapprima illustrato la propria volontà di assicurare all’UE un ruolo di leadership a livello globale in un settore ad elevato sviluppo tecnologico e ha rimarcato la propria decisa volontà di assicurare una protezione reale ed effettiva dei diritti e dei valori portanti il sistema UE, i quali non possono assolutamente essere barattati in favore dello sviluppo tecnologico.

La volontà di creare un mercato digitale improntato su un utilizzo generalizzato di dati e di tecnologia artificiale – tenendo comunque sempre a mente la necessità di tutelare i diritti fondamentali della persona – è sicuramente un obbiettivo ambizioso da parte della Commissione ma comunque dovuto, considerato il periodo di forte cambiamento che il sistema economico globale sta vivendo e che impone, pertanto, un adeguamento in tal senso. Vedremo se la Commissione, nei prossimi cinque anni, saprà rispondere adeguatamente alla sfida e garantire all’UE un ruolo da protagonista nelle nuove tecnologie.

Luca Feltrin
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Sindacato giurisdizionale e valutazioni della Pubblica Amministrazione – Il Consiglio di Stato si pronuncia sul contenuto delle modifiche apportate all’offerta in sede di verifica delle proposte anomale e sulla applicazione della clausola sociale

Con la sentenza pubblicata lo scorso 12 febbraio, il Consiglio di Stato (il CdS) ha respinto l’appello presentato da Società Socioculturale Cooperativa Sociale (la Ricorrente) avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale (TAR) del Piemonte che aveva confermato l’aggiudicazione da parte di Museo Nazionale dell’Automobile Avv. Giovanni Agnelli (la Stazione Appaltante) di un appalto di servizi a raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) costituito tra Società Cooperativa Culture e Rear Società Cooperativa (la Aggiudicataria).

Mediante il ricorso il Ricorrente lamentava: i) l’illegittimità delle modifiche dell’offerta iniziale fatte da parte dell’Aggiudicataria a seguito della richiesta di chiarimenti presentata dalla Stazione Appaltante ai sensi di quanto disposto dal codice dei contratti pubblici (CCP) (art. 97 del DL n. 50/2016) in materia di offerte anomale; ii) il mancato rispetto da parte dell’Aggiudicataria della clausola sociale cui si era obbligata in sede di offerta tecnica; e iii) l’erronea valutazione da parte della Stazione Appaltante della congruità e della serietà dell’offerta presentata dall’Aggiudicataria.

Per quanto riguarda il profilo di censura sub i), il CdS ha assunto una posizione innovativa, giudicando ammissibili le modifiche all’offerta iniziale fatte nel sub-procedimento relativo alla verifica delle offerte anomale, comprese quelle riguardanti il costo della manodopera. Giudicando in tal modo, il CdS sembra superare l’orientamento di alcune corti di merito che consideravano invece inammissibili modificazioni di questo genere (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. II, sentenza del 5 aprile 2019, n. 1910).

La seconda questione affrontata dal CdS sub ii) è relativa alla mancata applicazione da parte dell’Aggiudicataria della clausola sociale cui si era obbligata. Per clausola sociale si intende una previsione tipica dei contratti collettivi (divenuta obbligatoria per tutti i bandi di gara pubblici in forza delle modifiche apportate con il Decreto Legislativo 57/2017 all’articolo 50 del CCP) ai sensi della quale le imprese subentranti in un contratto pubblico si impegnano a promuovere la stabilità occupazionale del personale già impiegato e ad applicare i contratti collettivi rilevanti per settore. Nel caso di specie, l’Aggiudicataria si era obbligata ad applicare la clausola sociale prevista dal CCNL Multiservizi, salvo poi applicare un differente CCNL a seguito delle modifiche adottate nel sub procedimento relativo alla verifica dell’anomalia. A tal proposito, il CdS ha, anzitutto, osservato come l’Aggiudicataria si fosse obbligata solamente ad adottare termini e condizioni di retribuzione coerenti con quanto previsto dalle leggi e dai CCNL applicabili, mentre la clausola sociale non prevedeva in nessun punto quale CCNL dovesse essere applicato. Inoltre, coerentemente con la giurisprudenza già maturata, il CdS ha sottolineato come il rispetto della clausola sociale non debba porsi in contrasto con i principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza e i relativi obblighi debbano essere compatibili con i modelli di organizzazione del lavoro adottati dall’impresa subentrante.

Infine, in merito al profilo di censura di cui sub iii), il CdS ha osservato che il giudizio sulla serietà e congruità dell’offerta, in particolare a seguito della procedura di cui all’articolo 97 del CCP, pone in capo alla Stazione Appaltante una scelta di carattere tecnico-discrezionale e che il sindacato giurisdizionale non può andare oltre la sola verifica della ragionevolezza delle scelte adottate.

In conclusione, con le motivazioni di cui sopra, il CdS ha respinto l’appello in ogni suo punto, e fornendo alcune rilevanti indicazioni in materia di clausola sociale e sullo specifico aspetto delle modifiche apportate all’offerta in sede di verifica delle proposte anomale. Inoltre, sembra confermare ancora una volta la difficoltà del CdS per un pieno superamento dei limiti del proprio sindacato di merito nonostante la nota recente sentenza Hoffman-La Roche (Consiglio di Stato, n. 4990/1990) prospettasse una diversa evoluzione in questo senso.

Stefano Castellana
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Energy/Energia, liberalizzazione e “Milleproroghe” – Per l’AGCM il rinvio della fine del regime di maggior tutela determina gravi criticità concorrenziali nei mercati retail del gas e dell’energia elettrica

Nell’ambito dei suoi poteri di advocacy, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha svolto una serie di considerazioni in merito alle gravi criticità concorrenziali a suo avviso determinate, nei mercati della vendita di energia e gas, dalle disposizioni contenute nel c.d. Milleproroghe (articolo12, comma 3, Decreto Legge 162/2019) modificative delle c.d. “legge per la concorrenza” (Legge n. 124/2017) in materia di termini e modalità attuative dell’abrogazione della disciplina transitoria di fissazione dei prezzi di fornitura al dettaglio dei suddetti servizi.

Come noto, con la “legge per la concorrenza”, il legislatore italiano aveva previsto le scadenze e le modalità per il definitivo superamento del c.d. “regime di tutela”, attualmente vigente nei mercati della vendita al dettaglio a piccole imprese e clienti domestici di energia elettrica e gas. Più nello specifico, la legge in parola aveva stabilito che tale superamento avvenisse entro il 1° luglio 2019 e contestualmente aveva indicato una serie di adempimenti a cura del Governo, dell’Autorità di settore e di altri organismi coinvolti nel processo di liberalizzazione, introducendo specifici strumenti per garantire il buon funzionamento del mercato.

Alla luce dei notevoli ritardi nell’attuazione di tali adempimenti, il termine fissato per la fine del regime di tutela è stato successivamente prorogato al 1° luglio 2020. Da ultimo, infine, il Milleproroghe ha ulteriormente prorogato di diciotto mesi, spostandolo al 1° gennaio 2022, il termine previsto per l’abrogazione del regime di tutela di prezzo nel mercato retail del gas e dell’energia elettrica, andando a modificare in tal senso le disposizioni della legge per la concorrenza.

Sul punto, alla luce delle condizioni di mercato che caratterizzano i mercati della vendita di energia e gas in Italia, l’AGCM ha voluto evidenziare i gravi rischi per la concorrenza derivanti dall’ulteriore rinvio del termine di abrogazione della regolamentazione tariffaria per i due servizi.

In primo luogo, ha ricordato che l’articolo 5 della Direttiva UE 2019/944 relativa a norme comuni per il mercato interno dell'energia elettrica stabilisce il principio generale della libertà del fornitore di determinare il prezzo della fornitura di energia elettrica. Interventi pubblici di fissazione di prezzi di fornitura di energia elettrica sono ammessi, in favore di clienti civili e microimprese, solo laddove caratterizzati da transitorietà e finalizzati “…a creare una concorrenza effettiva fra fornitori per i contratti di fornitura e a conseguire una definizione dei prezzi al dettaglio dell’energia elettrica che sia pienamente efficace e basata sul mercato”.

In secondo luogo, l’AGCM ricorda che la piena liberalizzazione del mercato retail rappresenta la fase conclusiva del percorso di riassetto del settore dell’energia iniziato negli anni ’90, senza la quale non può garantirsi la traslazione ai consumatori finali e alle imprese dei vantaggi che derivano dalla concorrenza (anche) nelle altre fasi della filiera (e.g. vantaggi in termini di riduzioni di spesa o di migliore efficienza del servizio derivante dalla pluralità di offerte).

Sul punto, l’AGCM ricorda come il regime di tutela ha contribuito a preservare nel tempo una struttura dei mercati retail per i due servizi suddetti caratterizzata da posizioni dominanti su base locale e da un elevato livello di concentrazione dell’offerta. Ciò, oltre ad impedire un’effettiva concorrenza su base nazionale, ha portato – ad avviso dell’Autorità - a fenomeni di sfruttamento abusivo delle posizioni dominanti con fini escludenti, con eccessivi danni per i consumatori anche in quanto ingiustificatamente influenzati da vantaggi reputazionali di cui tali soggetti godono in ragione dell’essere incaricati della vendita in maggior tutela.

Per i motivi suddetti, l’AGCM chiede che il nuovo termine fissato dal Milleproroghe venga espressamente considerato come inderogabile. Inoltre, auspica che già all’interno della norma primaria (e quindi mediante opportuna disposizione da introdurre in sede di conversione del Milleproroghe) siano espressamente previsti trasparenti meccanismi di asta competitiva per la transizione nel mercato libero di quei clienti che, alla scadenza del regime di tutela, non avranno autonomamente scelto il fornitore a mercato.

Il tema è di importante rilievo per l’AGCM, soprattutto alla luce delle recenti sanzioni nei confronti dei gruppi Enel e Acea per condotte abusive escludenti dei concorrenti (si vedano a tal proposito le Newsletter del 14 gennaio 2019 e la Newsletter del 21 ottobre 2019). Resta ora da vedere se il termine del 1° gennaio 2022 sarà effettivamente rispettato.

Mila Filomena Crispino
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