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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione
Diritto della concorrenza EU / Concentrazioni e servizi televisivi – La Commissione approva con una serie di condizioni l’acquisizione di Bonnier Broadcasting da parte di Telia
Lo scorso 12 novembre, la Commissione europea (Commissione) ha annunciato di aver approvato l’acquisizione di Bonnier Broadcasting Holding AB (Bonnier) da parte di Telia Company AB (Telia). L’approvazione della concentrazione è stata subordinata al rispetto degli impegni proposti da Telia, al fine di garantire la concorrenza nei mercati della (i) distribuzione al dettaglio di servizi televisivi e della (ii) raccolta pubblicitaria su mezzo televisivo.Telia è il principale operatore di reti di telecomunicazione fisse e mobili in Svezia e Finlandia. In aggiunta ai servizi di telecomunicazione, Telia distribuisce servizi televisivi e fornisce l’accesso a Internet. L’impresa oggetto dell’acquisizione, Bonnier è una delle più importanti emittenti televisive nei paesi nordici, essendo titolare di tre canali televisivi (TV4, C More e MTV); in particolare, TV4 è il principale canale commerciale in Svezia (con una quota del mercato nazionale pari al 20%).
I canali televisivi costituiscono – secondo la Commissione – l’input fondamentale per l’attività di distribuzione al dettaglio di servizi televisivi. La Commissione temeva, perciò, che l’integrazione verticale tra le due società potesse determinare degli effetti escludenti nei confronti degli altri soggetti operanti sul mercato della distribuzione di servizi televisivi, nella misura in cui venisse loro negato – o proposto a condizioni svantaggiose – l’accesso (i) ai canali free-to-air (FTA) e basic pay tv e (ii) ai canali sportivi premium a pagamento di Bonnier. La Commissione, inoltre, aveva espresso delle preoccupazioni in merito agli effetti della concentrazione sull’accesso agli spazi pubblicitari acquistabili sui canali dell’entità risultante dalla fusione.
Alla luce di tali criticità, Telia ha proposto, nel corso della c.d. Fase II dell’indagine, un dettagliato pacchetto di impegni. In particolare, Telia si è impegnata a:
(i) garantire l’accesso a condizioni FRAND ai canali FTA e basic pay tv e ai canali sportivi premium a pagamento di Bonnier (tali impegni comprendono anche i servizi accessori quali, ad esempio, AVOD, Catch-up, 4k Resolution etc.);
(ii) garantire i diritti over-the-top (OTT) per i canali sportivi, previsti dagli accordi attualmente in vigore, a condizioni FRAND, e di concedere diritti OTT autonomi a un altro operatore, rispettivamente in Svezia e in Finlandia;
(iii) vendere spazi pubblicitari ai concorrenti di Telia a condizioni FRAND; e, infine,
(iv) costituire dei Chinese wall per prevenire lo scambio di informazioni confidenziali tra l’attività di fornitura all’ingrosso di canali televisivi e quella di distribuzione al dettaglio.
Il rispetto di tali impegni è sottoposto all’esame di un c.d. monitoring trustee. E’ stato inoltre previsto un procedimento arbitrale per la risoluzione di eventuali controversie con soggetti terzi aventi per oggetto tali impegni.
Infine, la durata prevista degli impegni è stata fissata in dieci anni. Essi contengono, tuttavia, una clausola di revisione, che consente alla Commissione di modificarli o rimuoverli laddove le condizioni dei mercati pertinenti dovessero mutare significativamente in futuro.
Da un lato, l’approvazione condizionata dell’acquisizione di Bonnier da parte di Telia dimostra che la Commissione continuerà a monitorare attentamente il settore televisivo, ai vari livelli della catena di valore; di conseguenza, altri operatori di reti che volessero integrarsi verticalmente possono aspettarsi analoghe preoccupazioni da parte delle autorità antitrust. Dall’altro, vale la pena osservare che i rimedi offerti non sono di carattere strutturale (come accade nel caso, più frequente, di c.d. divestitures) ma soltanto di tipo comportamentale (nonostante la Commissione di regola esprima perplessità nei confronti di questi rimedi) e ciò anche in funzione del carattere verticale delle preoccupazioni che si intendevano superare. Infine, gli impegni non coprono i canali premium non sportivi di Bonnier: ciò suggerisce che la Commissione abbia voluto tener conto, in tale ambito, della crescente concorrenza che deriva dalle piattaforme streaming OTT, quali Netflix e Disney+.
Luigi Eduardo Bisogno
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Intese e mercati dei cavi elettrici – La Corte di Giustizia ha respinto l’appello proposto da Silec Cable e General Cable in relazione al cartello dei cavi elettrici
Con la sentenza C-599/18 del 14 novembre 2019, la Corte di Giustizia dell’Unione europea (CdG) si è espressa sull’appello proposto dalle società Silec Cable SAS (Silec) e General Cable Corp (General Cable), sua società madre (insieme le Ricorrenti), contro la sentenza T-438/18 del Tribunale dell’Unione Europea (il Tribunale) del 12 luglio 2018.In tale data, il Tribunale aveva rigettato ben 15 ricorsi relativi all’annullamento della decisione della Commissione europea (la Commissione) avente ad oggetto il caso AT.39610 (la Decisione) con la quale Commissione aveva inflitto ammende per oltre 300 milioni ad un totale di 26 società attive nel settore dei cavi elettrici ad alta (e altissima) tensione sotterranei e sottomarini per aver partecipato ad un’intesa anticoncorrenziale dal 1999 al 2008 (il Cartello o l’Infrazione). Con riferimento al ruolo svolto dai vari partecipanti al Cartello, la Commissione li aveva classificati in tre gruppi: (i) le imprese che avevano formato il gruppo principale del Cartello; (ii) le imprese con un ruolo marginale; e (iii) le imprese con una “moderata” partecipazione all’Infrazione, che non potevano considerarsi né parte del gruppo principale ma neanche con un ruolo marginale.
Silec è stata considerata una “moderata” partecipante e, pertanto, sanzionata sulla base della sua partecipazione diretta all’infrazione dal 30 novembre 2005 al 16 novembre 2006. General Cable, invece, era stata responsabile indirettamente in quanto società madre di Silec.
Dopo l’infruttuoso ricorso al Tribunale, Silec e General Cable hanno presentato appello alla CdG. Due sono, essenzialmente, i motivi ivi addotti: (i) l’errata valutazione di una serie di prove relative alla partecipazione di Silec all’Infrazione; e (ii) l’errato rifiuto del Tribunale di qualificare Silec come operatore “marginale”.
In relazione al primo punto, le Ricorrenti hanno sostenuto che il Tribunale non aveva valutato correttamente una serie di prove dalle quali la Commissione aveva dedotto la sua partecipazione all’Infrazione. La CdG ha tuttavia respinto questo motivo, dichiarando che il Tribunale ha fornito un ragionamento sufficiente per dimostrare che le società avevano partecipato all’intesa, e che non era quindi stato commesso alcun errore in diritto. Più in particolare, la Commissione (e il Tribunale di rimando) avevano legittimamente utilizzato come prova lo scambio (per quanto scarso) di e-mail, il fatto che la società non si fosse dissociata pubblicamente e un documento interno di terzi, che faceva riferimento alla posizione di Silec sul mercato.
Per quanto riguarda il secondo motivo, le Ricorrenti hanno contestato il rifiuto, da parte del Tribunale, di concedere a Silec lo status di operatore marginale (e, quindi, di riconoscerle la conseguente riduzione della sanzione). La CdG ha rigettato nella sua interezza questo punto sulla base del fatto che il Tribunale aveva confermato la partecipazione di Silec al Cartello come operatore “moderato” non perché l’entità economica composta dai suoi predecessori era stata qualificata come tale ma in quanto erano state trovate prove (si vedano le e-mail o il documento di cui sopra) della diretta responsabilità di Silec.
La sentenza in questione rappresenta un ulteriore episodio della lunga vicenda del cartello dei cavi elettrici, non ancora concluso, in quanto bisognerà ora attendere la conclusione degli appelli per le altre società. Nel frattempo, appare importante ricordare come anche in questo caso la CdG abbia ribadito il fondamentale (e severo) principio probatorio in materia di cartelli, secondo cui la mancata aperta dissociazione di una impresa vale come prova della partecipazione della stessa all’illecito.
Mila Filomena Crispino
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Aiuti di Stato e obbligo di notifica – La Corte di Giustizia stabilisce che la normativa nazionale che limiti l’applicabilità di un regime di aiuti già esistente è assoggettata all’obbligo di notifica
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea (la CdG) si è pronunciata, con sentenza dello scorso 14 novembre, sulla domanda di rinvio pregiudiziale presentata dalla Corte di appello amministrativa austriaca (Verwaltungsgerichtshof, VwGH) relativamente, inter alia, all’applicabilità dell’obbligo di notifica degli aiuti di Stato ad una modifica che restringe l’ambito di applicazione soggettivo di una misura.La domanda di rinvio è stata presentata dal VwGH nell’ambito del procedimento promosso dagli Uffici delle imposte austriaci (Finanzamt) di Linz e di Kirchdorf Perg Steyr (i Ricorrenti) avverso il provvedimento con cui il Tribunale tributario federale (Bundesfinanzgericht, BFG) accoglieva la tesi di Dilly’s Wellnesshotel GmbH (Dilly’s) in merito all’invalidità della modifica in senso restrittivo introdotta dallo Stato austriaco al regime di aiuti di stato che prevedeva il rimborso delle imposte sull’energia.
Dilly’s, società gestore di un albergo, aveva fatto nel 2011 istanza al Finanzamt di Linz per ottenere il rimborso parziale delle imposte sull’energia corrisposte nell’anno precedente, in forza del regime di aiuti di Stato contenuto nella norma nazionale in materia di rimborso delle imposte sull’energia (Energieabgabenvergütungsgesetz, EAVG), regolarmente notificato dallo Stato austriaco, ed approvato dalla Commissione europea. Peraltro, la legge di accompagnamento al bilancio statale relativa al 2011, del 30 dicembre 2010 (Budgetbegleitgesetz, BBG 2011), aveva limitato, per le domande successive al 31 dicembre 2010, il rimborso delle imposte sull’energia a favore delle sole imprese la cui attività principale consisteva nella produzione di beni materiali, escludendo dunque le imprese produttrici di servizi, come Dilly’s. Di conseguenza, il Finanzamt di Linz aveva rigettato l’istanza di Dilly’s, con un provvedimento successivamente annullato dal BFG. Tale provvedimento è stato appellato dal Finanzamt stesso dinnanzi al VwGH, che ha rimesso la questione alla CdG, interrogandosi sulla questione se la mancata notifica della modifica in senso restrittivo del regime di aiuti di Stato rendesse quest’ultima modifica inefficace.
La CdG si è espressa rammentando che l’obbligo di notifica degli aiuti di Stato previsto dall’articolo 108, paragrafo 3, del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) dispone che gli Stati membri sono tenuti a notificare qualsiasi misura diretta a istituire o a modificare un aiuto. La CdG ha dunque richiamato l’orientamento secondo cui devono essere considerati quali nuovi aiuti, e dunque soggetti all’obbligo di notifica, tutte le misure volte a istituire o a modificare aiuti, restando inteso che tali modifiche possono riguardare tanto aiuti esistenti, quanto progetti non ancora attuati. Una modifica dei criteri ai sensi dei quali vengono individuati i beneficiari di un aiuto, come quella in discorso, non si limita a una modifica di carattere puramente formale o amministrativa, bensì costituisce un elemento i cui effetti possono incidere sulla questione se una misura debba o meno essere qualificata come aiuto, perché implica, in particolare, la valutazione della questione se il mutamento dei criteri di applicazione risultanti dalla modifica stessa falsi o minacci di falsare la concorrenza, favorendo talune imprese piuttosto che altre. Proprio in ragione di tale considerazione la CdG ritiene la notifica di una modifica dell’ambito di applicazione soggettivo di un regime di aiuti essenziale per assicurare una completa valutazione della compatibilità di quest’ultimo con le norme del TFUE.
Di conseguenza, la CdG ha concluso che anche una modifica meramente limitativa dell’ambito soggettivo di applicazione di un regime di aiuti sia soggetta all’obbligo di notifica.
Riccardo Fadiga
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Diritto della concorrenza Italia / Concentrazione e settore della radiodiffusione televisiva – L’AGCM approva l’operazione di acquisto di Persidera da parte di F2i condizionatamente all’adozione di misure rimediali
Lo scorso 12 novembre, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha autorizzato l’acquisizione (l’Operazione) da parte di F2i S.G.R. S.p.A. (F2i) di Persidera S.p.A. (Persidera) subordinatamente all’applicazione di alcuni rimedi di natura comportamentale. Più precisamente, l’Operazione riguarda l’acquisizione da parte di F2i del ramo di Persidera relativo ai cinque mux e alle frequenze (MuxCo), con conferimento del ramo relativo alle infrastrutture di rete (NetCo) in EI Towers S.p.A. (EIT), società soggetta al controllo esclusivo di F2i e nella quale il gruppo Mediaset detiene una partecipazione qualificata del 40%.Persidera opera nel mercato dei servizi di diffusione televisiva su reti terrestri in tecnica digitale (c.d. broadcasting digitale), avente ad oggetto l’offerta (da parte degli operatori di rete, ossia i titolari delle frequenze, ai fornitori di contenuti) di capacità trasmissiva finalizzata alla trasmissione del segnale televisivo (mediante reti digitali). Il numero di frequenze è regolamentato (così come l’allocazione delle stesse agli operatori di rete) e a seguito del c.d. processo di refarming che investirà il settore nel prossimo futuro, si verificherà una compressione delle attuali frequenze e, conseguentemente, si passerà dagli attuali 20 mux a 12.
EIT opera, invece, nel mercato delle infrastrutture per la radiodiffusione televisiva, ossia strutture (tipo torri, pali, tralicci) destinate all’ospitalità di impianti di diffusione. Inoltre, negli ultimi anni, si è assistito allo sviluppo sul mercato di un’offerta di servizi c.d. full service, addizionali ed ulteriori rispetto ai servizi di ospitalità tout court, consistenti in una gestione completa (“chiavi in mano”) della rete frequenziale dell’operatore di rete fornibili su scala nazionale sia da chi opera nel mercato delle infrastrutture, sia da operatori di rete (ovvero anche da soggetti – anche non strettamente del settore – sprovvisti delle risorse infrastrutturali). Anche in considerazione dei legami sussistenti tra EIT e il gruppo Mediaset, l’AGCM ha comunque valutato eventuali effetti dell’Operazione anche sui mercati televisivi a valle rispetto a quelli appena menzionati.
All’esito del procedimento in parola, l’AGCM (coerentemente con quanto rilevato caso C11205 – Elettronica Industriale/Digital Multimedia Technologies) ha ritenuto che l’Operazione fosse suscettibile di rafforzare in capo ad EIT una posizione dominante sui mercati (a) delle infrastrutture per la radiodiffusione televisiva e (b) dei servizi di broadcasting digitale, mercati caratterizzati entrambi da significative barriere all’entrata e elevati switching costs. Peraltro, la stessa AGCM ha dato conto del fatto che Persidera rappresentava il principale operatore di rete (come detto potenzialmente anche in grado di fornire servizi full service) non verticalmente integrato.
Ciononostante, alla luce degli impegni presentati dalle parti, l’AGCM ha autorizzato l’Operazione; tali impegni, volti, soprattutto, a limitare l’impatto di natura verticale della concentrazione e a sterilizzare – per quanto possibile – i legami esistenti tra EIT e il gruppo Mediaset (a livello informativo ed operativo, oltre che societario), sono di durata indeterminata (e da rendicontare dettagliatamente annualmente all’AGCM), e consistono:
i) obbligo di accesso indiscriminato alle infrastrutture di EIT;
ii) pubblicazione da parte di EIT del listino relativo ai servizi di ospitalità, con condizioni economiche eque ed orientate ai costi;
iii) condizioni eque e non discriminatorie anche con riferimento all’offerta di servizi full service;
iv) archiviazione e sistema di tracciabilità delle richieste di accesso (e relativo esito);
v) contabilità separata in caso di integrazione in un'unica società delle attività di tower company e quelle di operatore di rete;
vi) indipendenza della governance di MuxCo, modifiche allo Statuto di EIT e al patto parasociale tra F2i e Mediaset concernente la stessa EIT, nonché eliminazione di alcuni meccanismi previsti, a livello di budget e di condivisione del rischio, nel contratto di servizio tra EIT, NetCo e MuxCo, al fine di superare ogni criticità di natura coordinata tra detti soggetti.
Un set, dunque, piuttosto articolato di misure ancorché – ad avviso di alcuni – ancora non completi, se si pensa, ad esempio, all’assenza di rimedi mirati ad ovviare le problematiche di customer foreclosure (i.e. accesso a valle alla clientela) lamentata dagli operatori del settore.
Luca Feltrin
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Legal News / Diritto europeo e rinvio pregiudiziale – La Corte di giustizia pubblica le proprie raccomandazioni ai giudici nazionali sulla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CdG o la Corte) ha pubblicato lo scorso 8 novembre le proprie raccomandazioni ai giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale (le Raccomandazioni). La Corte si è soffermata principalmente sulla presentazione della domanda e, in particolare, sui profili di tale procedimento relativi alla protezione dei dati personali, nonché sulla disciplina dei rinvii che richiedono una procedura accelerata.Nelle Raccomandazioni la Corte, ripercorrendo i caratteri essenziali dell’istituto, richiama in particolare il contenuto della domanda di rinvio pregiudiziale e ribadisce l’importanza dei principi di chiarezza e precisione del contenuto della stessa onde evitare domande irricevibili o che potrebbero comportare una spendita maggiore di tempo per la Corte stessa. Pertanto, la Corte ricorda che le questioni sottopostele dovranno figurare in una parte distinta e chiaramente individuata della ordinanza di rinvio. Tale intento di assicurare la rapidità del procedimento è inoltre supportato dall’invito ad una stretta collaborazione tra i giudici nazionali e la Corte stessa, prevedendo in capo ai primi l’onere di rendere edotta la Corte di qualsiasi incidente processuale che possa influire sul procedimento pregiudiziale e, in particolare, di qualsiasi mutamento della controversia principale che ne possa comportare l’estinzione.
Per quanto riguarda la fase del procedimento in cui presentare la domanda, non essendo possibile individuare in termini assoluti il momento esatto per la proposizione, la Corte ricorda che questa dovrà essere effettuata solo quando il giudice nazionale sarà in grado di definire con sufficiente precisione il contesto di fatto e di diritto unitamente alle questioni giuridiche che esso solleva.
La domanda può rivestire qualsiasi forma ed il giudice nazionale deve redigerla in maniera semplice, chiara e precisa onde evitare di dare adito a possibili ambiguità, tenuto conto che le questioni sottoposte alla Corte devono essere autonomamente comprensibili senza la necessità di fare riferimento alla motivazione della domanda. Inoltre, per facilitare la risoluzione della questione, la Corte esorta il giudice del rinvio ad eventualmente indicare i principali argomenti delle parti del procedimento principale e il proprio punto di vista sulla questione; elementi informativi, questi, particolarmente utili in materia di rinvii accelerati.
Poiché la domanda sarà notificata, oltre che alle parti in causa, anche agli Stati membri, alla Commissione e all’istituzione, e, ove applicabile, all’organo o organismo che ha adottato l’atto di diritto comunitario di cui si contesta la validità e tradotta in tutte le lingue ufficiali dell’Unione, la Corte ricorda inoltre l’importanza di prestare attenzione alla protezione dei dati personali. Nelle Raccomandazioni, la Corte afferma che il giudice del rinvio, essendo il solo a disporre di una conoscenza integrale del fascicolo trasmesso alla Corte, dovrà effettuare l’anonimizzazione omettendo gli elementi che potrebbero consentire l’identificazione dei soggetti coinvolti. In un contesto caratterizzato dalla moltiplicazione degli strumenti di ricerca e diffusione, la Corte ritiene che l’anonimizzazione effettuata dopo la notifica della domanda possa rivelarsi meno efficacie. Tuttavia, al fine di agevolare la trattazione della causa, qualora il giudice nazionale disponga della domanda di pronuncia completa di nomi e recapiti, e di una versione anonimizzata, egli dovrà inviare entrambe alla Corte.
A completamento delle disposizioni generali applicabili a tutte le domande di pronuncia pregiudiziale, la Corte ha inserito ulteriori raccomandazioni che riguardano in maniera specifica le domande che richiedono una particolare celerità, i.e. quelle presentate secondo il procedimento c.d. accelerato e il procedimento c.d. d’urgenza. Entrambi presentano delle semplificazioni in ragione del fatto che riguardano particolari situazioni che impongono alla Corte di rimuovere in tempi brevi incertezze riguardanti questioni fondamentali sulla interpretazione e applicazione del diritto europeo. Questo criterio vale in particolare per il procedimento d’urgenza, che si applica esclusivamente nei settori relativi allo spazio di libertà, sicurezza e giustizia. In virtù della natura della domanda, il criterio della chiarezza risulta ancor più stringente nei procedimenti d’urgenza, in primo luogo per permettere alla Corte di decidere rapidamente se occorra applicare tale procedimento e, nel caso di parere affermativo, rendere più veloce la decisione della stessa.
In conclusione, la scelta dei temi sui quali la Corte ha ritenuto di concentrarsi appare significativa, e sarà interessante valutare se le Raccomandazioni otterranno concretamente l’effetto di migliorare l’efficacia del procedimento di rinvio pregiudiziale.
Mariachiara Di Francescantonio
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