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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione

Diritto della concorrenza UE / Abuso di posizione dominante e settore dei baseband chipset – La Commissione Europea sanziona Qualcomm per prezzi predatori nel mercato dei baseband chipset  

Con la decisione del 18 luglio 2019 la Commissione Europea (Commissione) ha irrogato a Qualcomm Incorporated (Qualcomm o la Società) una sanzione pari a €242 milioni – pari all’1,27% del fatturato realizzato nel 2018 – per avere abusato della sua posizione dominante nel mercato dei baseband chipset (BC – componenti elettronici che consentono a varie tipologie di dispositivi di connettersi alla rete mobile). La Commissione ha accertato che Qualcomm deteneva una quota di mercato pari al 60% (circa tre volte quella del concorrente più prossimo) e vi fossero nel mercato elevate barriere all’ingresso per nuovi operatori.

Secondo quanto risulta dal press release ufficiale, secondo l’accertamento della Commissione, tra il 2009 e il 2011 Qualcomm ha abusato della propria posizione applicando prezzi predatori in relazione a tre tipologie di BC prodotti secondo gli standard UMTS ceduti a Huawei e ZTE – due clienti aventi valenza strategica – con l’obiettivo di escludere dal mercato Icera, il principale concorrente emergente di Qualcomm nel mercato dei BC.

La Commissione ha accertato che i prezzi praticati da Qualcomm a Huawei e ZTE non consentivano di coprire i costi di produzione e, del pari, la finalità anticoncorrenziale della politica di prezzo adottata dalla Società. Sul punto, nella dichiarazione resa dalla Vestager al riguardo, si fa riferimento a documenti interni nei quali – a fronte della crescita sul mercato di Icera definita da Qualcomm come una ‘minaccia reale’ – la stessa Qualcomm dichiarava di aver adottato delle ‘azioni preventive’ volte ad evitare che Icera, all’epoca attiva soprattutto nella produzione e commercializzazione di BC per schede dati, potesse entrare anche sul mercato più redditizio dei BC per smartphone.

La Commissione ha concluso quindi che la condotta di Qualcomm ha avuto un impatto significativo sulla concorrenza, impedendo ad Icera (acquisito nel 2011 dalla Nvidia che ne ha poi dismesso il business dei BC) di competere sul mercato, compromettendo l’innovazione e riducendo la varietà di prodotti disponibili per i consumatori.

La decisione in commento è stata adottata a distanza di 16 anni dall’ultima decisione della Commissione in materia di prezzi predatori, e consentirà certamente di approfondire il dibattito su una fattispecie tanto infrequente quanto significativa per le sue implicazioni sul mercato. Tuttavia, è necessario attendere la pubblicazione della decisione, una volta eliminate le parti di stretta confidenzialità per Qualcomm, per potere valutare appieno se la decisione in commento ha modificato i criteri di analisi sino ad ora seguiti per valutare le pratiche in rilievo.

Roberta Laghi
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Intese e abusi di posizione dominante e settore dell’e-commerce – La Commissione Europea avvia un’istruttoria nei confronti di Amazon per verificare l’uso dei dati che la piattaforma raccoglie sui venditori terzi attivi sul suo marketplace

Il 17 luglio 2019 la Commissione Europea (Commissione) ha comunicato di aver avviato un’istruttoria nei confronti del gigante dell’e-commerce per comprendere se l’utilizzo dei dati che Amazon raccoglie in relazione ai venditori terzi e alle transazioni che questi soggetti effettuano sul suo marketplace possa porsi in contrasto con le norme sulla concorrenza, ed in particolare con il divieto di intese restrittive della concorrenza e di abuso di posizione dominante.

Le preoccupazioni della Commissione scaturiscono dalla peculiare posizione di Amazon sul mercato, che al contempo riveste il ruolo di venditore diretto e di gestore della piattaforma utilizzata da venditori terzi. In tale contesto, infatti, l’utilizzo delle informazioni raccolte sul marketplace potrebbe avere degli effetti sulla condotta di Amazon come venditore.

La Commissione ha reso noto che, in primo luogo, l’istruttoria si focalizzerà sull’analisi dei contratti standard esistenti tra Amazon e i venditori terzi attivi sul suo marketplace che consentono all’operatore la raccolta e l’utilizzo dei dati.
In secondo luogo, l’istruttoria approfondirà il ruolo dei dati in relazione al processo di selezione che Amazon effettua per mostrare i prodotti di uno specifico venditore terzo all’interno della c.d. Buy Box. Quest’ultima consiste in un riquadro che mostra uno specifico prodotto correlato alla ricerca effettuata dall’utente e consente, con un solo clic, di aggiungere direttamente il prodotto al carrello dell’utente con, per quanto è possibile comprendere, un rilevante impatto commerciale.

L’avvio di quest’indagine nei confronti di Amazon segue di soli due giorni la chiusura dell’istruttoria avviata dall’autorità tedesca per la concorrenza e si affianca a quella avviata dall’autorità italiana per abuso di posizione dominante nel settore della logistica, a riprova del crescente interesse delle autorità della concorrenza nei confronti dei giganti del tech e dell’uso che questi fanno dei c.d. Big Data.

Roberta Laghi
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Diritto della concorrenza Italia / Concentrazioni e settore dei servizi bancari – L’AGCM ha autorizzato con condizioni l’operazione di acquisizione di Unipol Banca da parte di BPER

Con la decisione dello scorso 17 luglio, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM o l’Autorità) ha autorizzato con condizioni l’operazione di concentrazione (l’Operazione) consistente nell’acquisizione dell’intero capitale sociale di Unipol Banca S.p.A. (UB o la Target) da parte di BPER Banca S.p.A. (BPER o l’Acquirente) (congiuntamente le Parti).

L’AGCM ha avviato l’istruttoria al fine di analizzare i possibili effetti anticoncorrenziali – consistenti nel rafforzamento della posizione di dominanza del tutto peculiare già precedentemente rivestita da BPER in Sardegna – che l’Operazione avrebbe avuto nei mercati interessati, ossia: i) la raccolta bancaria (raccolta diretta bancaria da clientela ordinaria); ii) gli impieghi alle famiglie consumatrici; iii) gli impieghi alle imprese medio-grandi; iv) gli impieghi agli enti pubblici; v) il risparmio gestito (relativamente alla distribuzione di fondi comuni di investimento); e vi) il risparmio amministrato. In particolare, nonostante l’Operazione consistesse de facto nell’acquisizione del numero decisamente esiguo di sportelli gestiti da UB in Sardegna (appena 10), questa avrebbe avuto l’effetto di rafforzare il posizionamento di già forte dominanza di BPER. In particolare, ciò si sarebbe verificato alla luce dell’esistenza di una vasta e capillare rete di filiali (oltre 300) – non paragonabile a quella di nessun altro operatore attivo nel mercato geografico in questione (quali Intesa Sanpaolo, Unicredit o BNL per citarne alcuni) e costituente una variabile competitiva ancora oggi fondamentale nei mercati bancari – ed alla disponibilità di marchi storici (quali il Banco di Sardegna e la Banca di Sassari) che hanno da sempre adottato come propria ragione di business un’accentuata fidelizzazione della clientela.

A sostegno della sua posizione, l’Autorità ha riportato un’analisi delle caratteristiche dell’offerta dei vari segmenti di mercato interessati dall’Operazione nonché la loro estensione geografica (di dimensione locale, quindi provinciale), sottolineando come, in particolare, l’Acquirente ricoprisse in questi (eccezion fatta per gli impieghi alle imprese medio-grandi e agli enti pubblici con estensione geografica nazionale) una posizione di leadership. Infatti – con particolare riferimento alla raccolta bancaria – la struttura dell’offerta decisamente concentrata e stabile presente in tutte le province della Sardegna, dove BPER è primo operatore, avrebbe avvantaggiato il realizzarsi di un ulteriore rafforzamento dell’Acquirente quale player dominante a discapito dei concorrenti e, quindi, della possibilità di scelta del cliente finale.

Nonostante le argomentazioni avanzate da BPER sull’assenza di effetti anticoncorrenziali (come, ad esempio, la presenza di operatori di mercato di rilevanza nazionale in grado di esercitare un certo grado di pressione concorrenziale nelle zone in esame, nonché la quota contenuta di UB nei mercati interessati), quest’ultima ha concluso che il ruolo prevalente e radicato dell’Acquirente in Sardegna – il quale vedrà un rafforzamento in seguito al perfezionamento dell’Operazione stessa con l’acquisizione di una quota di mercato di oltre il 40% – comporta un’intrinseca e reale difficoltà a competere anche per operatori ‘importanti’ attivi su scala nazionale. In conclusione, quindi, l’AGCM – nella sua opera di analisi – ha riconosciuto come decisamente rilevanti i seguenti elementi: il forte posizionamento di BPER in Sardegna (soprattutto nel mercato della raccolta), nonché la sua pervasiva presenza sul territorio; l’apporto significativo (nonostante il limitato numero di sportelli coinvolto) di UB, che detiene comunque un marchio noto; nonché la natura di stretti sostituti dei prodotti venduti dalle Parti; e, infine, le rilevanti barriere all’ingresso nel mercato riconducibili alla necessità di disporre di una rete di filiali adeguata.

Al fine di fugare le preoccupazioni concorrenziali avanzate in sede di istruttoria, l’Acquirente ha presentato un impegno, il quale, tuttavia, è stato considerato come “generico e non pienamente rispettoso dei principi di cui alla Comunicazione della Commissione sulle misure correttive” dall’Autorità. L’AGCM ha quindi imposto a BPER di cedere un determinato numero di sportelli, avendo cura di assicurarsi che tale cessione avvenga in modo trasparente, non discriminatorio e che riguardi filiali effettivamente ‘sane’ e competitive nel tempo.

L’Operazione in esame, quindi, risulta rilevante in quanto permette di meglio comprendere quale sia l’approccio dell’Autorità nei confronti delle acquisizioni operate da società in posizione c.d. super-dominante, laddove, anche l’acquisizione di un numero decisamente esiguo di assets (nel caso ad oggetto, solamente 10 sportelli di un istituto di credito concorrente) può comportare l’insorgere di una situazione lesiva della concorrenza.

Luca Feltrin
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Intese e mercato dei farmaci per patologie oculari – Il Consiglio di Stato rigetta l’appello di Roche e Novartis avverso il provvedimento sanzionatorio dell’AGCM per avere posto in essere strategie volte ad ostacolare la diffusione del farmaco “Avastin” per la cura delle patologie oculari, al fine di favorire le maggiori vendite del più costoso “Lucentis”

Lo scorso 17 luglio è stata pubblicata la sentenza con cui il Consiglio di Stato (CdS) ha respinto integralmente i ricorsi proposti da F. Hoffman-La Roche Ltd. e Roche S.p.A. (congiuntamente, Roche), e da Novartis Farma S.p.A. e Novartis AG (congiuntamente, Novartis) avverso le sentenze con le quali il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (TAR) a sua volta respingeva le impugnazioni del provvedimento con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) aveva sanzionato le società del gruppo Roche e Novartis per concertato strategie volte ad ostacolare l’acquisto e l’impiego del farmaco “Avastin” per le patologie oculari al fine di favorire le maggiori vendite del farmaco “Lucentis”, significativamente più costoso del primo.

Entrambi i farmaci erano stati sviluppati da un laboratorio, controllato dal gruppo Roche, che aveva successivamente affidato in licenza Avastin e Lucentis rispettivamente a Roche e Novartis. Secondo la ricostruzione offerta, entrambe le imprese avevano il comune interesse all’incremento dei profitti in relazione ai farmaci in discorso: Novartis grazie ai profitti ricavabili dalla vendita di Lucentis e in ragione della partecipazione del 33% detenuta in Roche, mentre quest’ultima grazie alle royalties dovutegli in virtù della licenza di Lucentis. Le due imprese secondo la ricostruzione confermata dal CdS hanno compiuto una serie di atti volti ad aumentare artificiosamente la differenziazione dei due farmaci; infatti nonostante solo Lucentis fosse sviluppato per uso oftalmico, era ormai da tempo invalso un impiego “off-label” di Avastin (farmaco oncologico) per patologie oculari contro cui quest’ultimo aveva dimostrato efficacia, e tale uso “off-label” aveva l’effetto di cannibalizzare le vendite di Lucentis. L’intesa accertata mirava dunque a ridurre la domanda, e quindi le quantità vendute, del prodotto meno costoso (Avastin) a favore del più costoso concorrente Lucentis, attraverso la manipolazione della percezione dei rischi collegati all’uso oftalmico di Avastin per mezzo della diffusione di informazioni ingannevoli.

Il CdS, confermando i rilievi del TAR, ha quindi (i) ribadito la facoltà dell’AGCM di adottare un approccio sostanzialistico nella definizione del mercato rilevante, impiegata nel caso di specie per considerare concorrenti i due farmaci in discorso nonostante fossero commercializzati con indicazioni terapeutiche non sovrapponibili, in ragione del fatto che essi erano concretamente impiegati in modo sostituibile o intercambiabile l’uno rispetto all’altro, nonostante l’uno fosse impiegato in tale modo coerentemente con le indicazioni della sua autorizzazione all’immissione in commercio (AIC) e l’altro invece “off-label”. Ha inoltre (ii) confermato che può costituire un’intesa il coordinamento per la circolazione di informazioni ingannevoli messa in atto dai gruppi Roche e Novartis attraverso, tra l’altro, la modifica del riassunto della caratteristiche del prodotto (RCP) di Avastin, il coordinamento delle reazioni da tenere nei confronti degli organi di stampa e degli interlocutori istituzionali, e la strategia per contenere le reazioni provenienti da più parti circa la sproporzione dei costi delle terapie oftalmiche a base di Avastin e Lucentis – e che, infine, (iii) tale intesa sia da identificare come un’intesa per oggetto.

La parte di maggiore interesse e più ampio respiro della sentenza in discorso risulta però legata al diverso tema del sindacato sul fatto del giudice amministrativo, la cui trattazione scaturisce dal motivo di ricorso che rilevava come l’acritica adesione del TAR alle tesi dell’AGCM fosse risultata in un sindacato sul provvedimento sanzionatorio debole e lacunoso. Il CdS peraltro argomenta partendo da un’approfondita ricostruzione storica dell’evoluzione del sindacato del giudice amministrativo, che anche alla luce del principio del rimedio effettivo stabilito nella giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, non può esimersi dall’esercitare un controllo penetrante attraverso la piena e diretta “verifica della quaestio facti sotto il profilo della sua “intrinseca verità”, tra l’altro negando la possibilità di contestare innanzi alla Corte di Cassazione le “caratteristiche strutturali e gli effetti del sindacato di legittimità” compiuto dal CdS.

Riccardo Fadiga
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